나. 정치자금법 위반

2.가. B

법무법인(유) 화우(피고인 A을 위하여)

담당변호사 유승남, 이동규, 손태원

변호사 김용진(피고인 B를 위한 국선)

피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.

피고인들에 대한 공소사실 중 플래카드 및 깃발을 이용한 경선운동으로 인한 공직선거법위반의 점은 각 무죄.

이 판결 중 위 무죄 부분의 요지를 공시한다.

피고인 B는 제18대 국회의원 선거 당시 1정당 비례대표 후보로 추천을 받았으나 후 순위여서 국회의원에 당선되지 못하였고, 제19대 국회의원 선거에서는 출마를 준비하다가 불출마를 선언하였다.

범죄사실

1. 피고인들의 공동범행(사조직 설립, 당내경선운동방법 제한 위반 및 사전선거운동)

누구든지 선거에 있어서 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)의 선거운동을 위하여 연구소·동호회·향우회·산악회·조기축구회, 정당의 외곽단체 등 그 명칭이나 표방하는 목적 여하를 불문하고 사조직 기타 단체를 설립하거나 설치할 수 없고, 정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 선거사무소에 현수막을 설치하거나 예비후보자의 성명·사진 등이 기재된 명함을 예비후보자가 직접 주거나 지지를 호소하는 등 공직선거법이 정하는 방법 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없으며, 선거운동 기간2) 전에 선거운동을 하여서는 아니된다.

가. 선거운동을 위한 사조직 설립[J'의 결성 과정]

피고인 A은 2016. 12.경 제18대 대통령선거 정당 특보단 출신 모임으로 H, K, L 등 지지자가 혼재되어있는 'M' 사무총장 N으로부터 영입 제안을 받고 2017. 1.경 'M'의 상임공동대표로 취임을 하였는데, 'M' 내에서 기존 대표인 0과의 위상 문제로 기존 대표를 지지하는 측과 A을 지지하는 측의 다툼이 발생하자, 피고인 A은 H 후보 지지를 표 방하면서 자신을 중심으로 새로운 조직을 구축하기로 마음먹고, H 후보를 지지하는 ' M'의 일부 회원들과 넓은 인맥을 가지고 있어 조직 구성 능력이 있는 피고인 B 등을 추가 규합하여 2017. 1. 말경 'P'로 명명하였으나, 'M'라는 이름을 사용하지 말라는 'M' 측의 항의로 최종적으로 2017. 2.말경 'J'으로 명명하고 약 60명 규모로 조직을 결성하였다.

[J'의 결성 목적 및 조직] 피고인 A과 그를 중심으로 모인 피고인 B 등 'J' 회원들은 제19대 대통령선거에서 G정당 경선 후보인 H을 지지하고 이후 계속적인 활동을 통해 대선 승리를 목적으로 활동하기로 결의하여, 2017. 2. 28. 1차 상임위원회를 열어 2017년 정권교체를 'J'의 목적으로 한다는 내용의 정관을 의결하고, 'J' 상임위원회를 주재하면서 운영 방향을 결정하고 각종 경선 현장 및 선거 유세 현장을 다니는 피고인 A을 상임의장으로, 위 A의 위임을 받아 실질적으로 'J' 조직운영 및 기획을 총괄하는 피고인 B를 조직본부장으로, 그 외 핵심 회원인 Q을 사무총장으로, N을 홍보본부장으로, R을 상황본부장으로, S을 대변인 및 법률지원본부장으로, T을 ICT 본부장 등으로 각 임명하는 등 약 60명의 핵심 회원으로 중앙 조직을 정비하고, 추가적인 조직 확대는 계속 논의하기로 하였다.

[J'의 활동] 'J'은 2017. 2. 28.부터 4. 4.까지 매주 화요일 서울 영등포구 U빌딩 사무실 등에서 상임위원회를 개최하여 H 후보의 선거운동 및 당선을 위해 전국 조직 확대 및 이를 위한 외부 자원 추천, 홍보활동 등을 독려하고, 경선운동과 관련 경선 현장 지원 유세 및 경선 선거인단 모집 등을 논의하였다. 또한 2017. 3.경부터 'J' 상임위원 V을 개설하여 "K 후보 나쁜 영상 및 SNS 문구들을 주위 사람들에게 널리 알려야 그 자체가 H 후 보님에게 유리하게 전파가 된다", "있는 곳에서 팀을 만들고 또 팀원이 또 팀을 만들어 (J) 문어발식 조직으로 만들어 보자"는 등의 선거운동 전략을 공유하였다. 또한 T은 N 등 'J' 회원들의 권유를 받고 H 후보 및 'J'의 홍보 활동의 일환으로 2017. 3. 7. 'W'이라는 X 계정을 개설하고, 4. 7. "J은 H 대통령을 지지하고 새로운 대한민국을 추구하는 단체입니다"라는 소개글을 게시하는 등 H 후보, 피고인 A 및 'J' 등의 활동내역을 홍보하였다. 그 외에도 아래 나. 다.항과 같은 활동과 조직 확대 노력을 계속하였다.

나. 사전선거운동 피고인들 및 'J' 회원들은 위와 같은 논의 등에 따라 2017. 2.말경부터 H 후보 선거운동을 위한 'J'의 조직 확대 및 전국 조직화를 위해 계속적으로 신규 회원 추천 및 지역본부 구성에 박차를 가하였다.

피고인들 및 'J' 핵심 회원들은 2017. 3. 30.경 강원 춘천 Y호텔 Z에서 'J' 강원본부 정책간담회 및 임명장 수여식을 겸한 출정식을 개최하였다. 피고인 A, T은 2017. 4. 4. 서울 송파구 AA에 있는 'AB' 식당에서 AC 등 약 10명의 예비역 군장성 등을 상대로 'J' 안보본부 준비모임을 하면서 'J'에 대한 홍보활동을 하였다.

피고인들은 R으로 하여금 2017. 4. 7. 외부 추천자들에게 "H과 함께하는 J 서울남부 지역 간담회"라는 내용의 문자를 보내 간담회를 알리고, 위 문자 내용과 같이 2017. 4. 10. 14:00경 위 U빌딩 사무실에서 'J' 서울 남부지역 간담회를 개최하였다. 피고인 B는 그 자리에 참석한 AD, AE 등 외부 추천자들을 포함한 약 10명을 대상으로 'J'은 H후보를 지지하는 단체이다. 경선이 완료된 상태니까 본 조직을 강화해서 공조직의 살을 찌워서 H 후보의 선거승리를 위해 운동을 하자"는 발언을 하는 등으로 조직 확대 및 H 후보를 위한 선거운동을 하였다.

또한 피고인들은 R으로 하여금 2017. 4. 13. 외부 추천자들에게 "AF 간담회 개최 안내"라는 내용의 문자를 보내 간담회를 알리고, 위 문자 내용과 같이 2017. 4. 14. 15:00경 서울 종로구 AG건물 지하 1층 전통실에서 'J' 서울지역 간담회를 개최하였으며, 피고인 B는 그 자리에 참석한 AD, AH 등 외부 추천자들을 포함한 약 50명을 대상으로 "G정당 공조직에 들어가서 열심히 선거운동을 하자, H 후보의 대통령 당선을 위해서 조직 강화를 하고 선거운동을 열심히 하자"는 발언을 하는 등으로 조직 확대 및 H 후보를 위한 선거운동을 하였다.

이러한 조직 확대의 결과로 'J'은 4. 14. 기준 회원 총 643명, 11개 지역본부 및 25개위원회를 구성하게 되었다.

다. 당내경선운동방법 제한 위반

피고인들 및 'J' 회원들은 "대선기간이 짧아서 결선투표까지 가는 건 에너지 소비가 크다. 가능한 H 후보로 집중해서 본선 승리의 길을 앞당기자"는 피고인 A의 지시 등에 따라, 2017. 2. ~ 4.경 G정당 ARS 경선 투표와 관련하여 주변 지인들에게 H 후보 지지를 권유하고, 이를 수락한 지인이 G정당에 전화를 걸어 ARS 경선 투표 신청을 한 후 자신의 인적사항과 신청시 받은 인증번호를 다시 'J' 회원들에게 알려주면 이를 취합하여 H 후보 경선 캠프에 전달하는 방법으로 H 후보를 지지하는 수천 명의 경선 선거인단을 모집하였다.

라. 결론

이로써 피고인들은 공모하여 선거운동을 위하여 사조직을 설립하고, 특정 후보를 지지하는 선거인단을 모집하여 공직선거법에서 정하는 방법 외의 방법으로 당내경선 운동을 하고, 선거운동 기간 전인 2017. 4. 10. 및 4. 14. 선거운동을 하였다.

2. 피고인 A의 단독범행

가. 선거운동 권유를 위한 문서 배부

누구든지 선거운동을 하도록 권유, 약속하기 위하여 선거구민에 대하여 신분증명서, 문서 기타 인쇄물을 발급, 배부 또는 징구하거나 징구하게 할 수 없다.

그럼에도 피고인 A은 H 후보의 경선 및 대선 승리를 위한 사조직인 'J'의 조직 확대를 목적으로, 2017. 3. 30. 강원 춘천 Y호텔 Z에서, 'J' 회원으로서 H 후보의 선거운동을 하도록 권유하기 위하여 AI, AJ, AK, AL 등 약 20명에게 "귀하를 J 강원지역 간부로 임명합니다. 2017년 3월 30일 상임의장 A"이라는 내용의 임명장을 배부하였다. 이로써 피고인 A은 선거운동을 하도록 권유하기 위하여 선거구민에 대하여 피고인

명의의 임명장을 배부하였다.

나. 정치자금 수수

누구든지 정치자금법에서 정한 방법에 의하지 아니하고는 정치자금을 기부받을 수 없다.

그럼에도 피고인 A은 'J'의 경선 및 선거유세 등 관련 활동비, 'J' 운영비 등에 충당하기 위하여 회비 등의 명목으로 이를 모금하기로 하고, 2017. 2. 28. 개설한 AM 명의의 'J' 계좌(중소기업은행 AN)를 통해 2017. 3. 2.경 'J' 고문 A0으로부터 1,000,000원을 받은 것을 비롯하여 그때부터 2017.4.12.까지 'J' 회원 7명으로부터 합계 13,600,000원을 특별회비 명목으로 기부받았다. 이로써 'J'의 상임의장인 피고인 A은 정치자금 합계 13,600,000원을 정치자금법에서 정하지 아니한 방법으로 기부받았다.

증거의 요지

1. 피고인 A, B의 각 일부 법정진술

1. 제4회 공판조서 중 증인 R의 일부 진술부분

1. 제5회 공판조서 중 증인 T의 일부 진술부분

1. 증인 Q의 일부 법정진술

1. 피고인 A(증거목록 순번 34, 이하 '증거목록' 기재는 생략한다), 피고인 B(순번 85)에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재

1. R(순번 95), AP(순번 125), S(순번 130), AO(순번 136), T(순번 171), AQ(순번 177), AI(순번 180), Q(순번 182), AJ(순번 193), AR(순번 196), AD(순번 197)에 대한 각 검찰 진술조서의 진술기재(또는 일부 진술기재)

1. 피고인 A(순번 34), 피고인 B(순번 85)에 대한 각 경찰 피의자신문조서의 일부 진술 기재

1. 피고인 B(순번 32, 80), Q(순번 30), N(순번 31, 59), R(순번 33, 41), T(순번 35), AI(순번 46), AS(순번 47), AJ(순번 48), AT(순번 53), AU(순번 54), (순번 60), AH(순번 73, 82), AR(순번 79), AV(순번 81), AE(순번 83), AD(순번 84)에 대한 각 경찰 진술조서의 진술기재(또는 일부 진술기재)

1. Q(순번 3), AP(순번 6)에 대한 각 문답서의 진술기재(또는 일부 진술기재)

1. 서울특별시선거관리위원회의 고발장(순번 2)

1. 수사보고(J 조직원의 G정당 선거대책위 직책관련) 및 각 첨부서류(순번 42 내지 45), 수사보고(AI이 소지하고 있던 J 임명장 사진 첨부)(순번 52), 수사보고('M' 및 'AW' 정관에 관하여) 및 각 첨부서류(순번 55 내지 58), 수사보고(2017.1.24. 'M' 성명서 등에 관하여) 및 각 침부서류(순번 61 내지 63), J의 정치자금 모금 금융계좌 입금 내역(순번 68), 수사보고(4.3. 이후 J 활동사진 등) 및 첨부서류(순번 71, 72), 수사보고(피의자 B 휴대전화 발견 문서 첨부) 및 각 첨부서류(순번 157 내지 167), G정당 제19대대통령 경선 선거인단 등록대장(수정일자 2017.3.21.) PDF 파일(순번 253), 수사보고('J' 홍보본부장 N 노트북 저장 문서 첨부) 및 각 첨부서류(순번 255 내지 280), 수사보고('J'상황본부장 R PC 저장 문서 첨부) 및 첨부서류(순번 282, 283), 수사보고(J V 주요 대화 내용 확인보고)(순번 285), 수사보고(2017.3.30. 강원 본부 임명장 배부 명단 첨부) 및 첨부서류(순번 286, 287), 수사보고('','AX','AY' 조직 명단 첨부) 및 각 첨부서류(순번 288 내지 293), 제1~5차 J 상임위원회 회의 및 확대 연속 회의록(수정일자 : 2017. 3. 28.(순번 318), J 조직명단(파일명 :1.조직현황 170318(수정본)2017.3.20, 수정일자 : 2017. 4. 13.(순번 322), 수사보고(4.10.간담회 관련, R이 A에게 보낸 AZ 메시지 첨부) 및 첨부서류(순번 325, 326), 수사보고(A, AU,BA AZ 대화 첨부) 및 첨부서류(순번 331, 332), 디지털증거 분석결과 보고서(순번 335), 수사보고('M' 0 전화진술 청취 및 회비계좌 사진 제출 (순번 345) 법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

가. 피고인 A: 공직선거법 제255조 제1항 제11호, 제87조 제2항, 형법 제30조(선거 운동을 위한 사조직 설립의 점), 공직선거법 제255조 제2항 제3호, 제57조의3 제1 항, 형법 제30조(당내경선 운동방법 제한 위반의 점, 포괄하여), 공직선거법 제254조 제2항, 형법 제30조(사전선거운동의 점, 포괄하여), 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제3항(선거운동 권유를 위한 문서 배부의 점, 포괄하여), 정치자금법 제45조 제1항(정치자금 부정수수의 점, 포괄하여)

나. 피고인 B: 공직선거법 제255조 제1항 제11호, 제87조 제2항, 형법 제30조(선거 운동을 위한 사조직 설립의 점), 공직선거법 제255조 제2항 제3호, 제57조의3 제1 항, 형법 제30조(당내경선 운동방법 제한 위반의 점, 포괄하여), 공직선거법 제254조 제2항, 형법 제30조(사전선거운동의 점, 포괄하여)

1. 형의 선택

피고인들: 각 벌금형 선택

1. 경합범가중

가. 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 정치자금법 위반죄에 정한 형에 경합범가중)

나. 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 사조직 설립으로 인한 공직선거법 위반죄에 정한 형에 경합범가중)

1. 노역장유치

피고인들: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단

1. 피고인들의 주장에 대한 판단

가. 선거운동을 위한 사조직 설립 여부에 대하여

1) 주장의 요지

'J'은 2013. 2.경 조직된 'M'가 분화되는 과정에서 명칭을 변경한 것인데, 'M' 회원 대부분이 합류하여 인적 구성 측면에서 'M'와 실질적으로 동일한 조직으로서, 새롭게 설립한 조직이 아니다. 설령 'J'을 새롭게 설립한 조직으로 보더라도, 'J'은 '당내경선운동을 위하여' 설립한 조직일 뿐 '선거운동을 위하여' 설립한 조직이 아니므로 공직선거법위반에 해당하지 않는다.

2) 판단

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 사실 및 사정에 비추어 보면, 'J'은 'M'와 인적 구성 및 조직 목적 면에서 동일성이 인정되지 않는, 피고인들을 중심으로 새롭게 설립된 사조직으로 보아야 하고, 이러한 조직의 목적과 인적 구성에 더하여 경선 이후에도 계속 조직을 유지하면서 선거운동을 한 점, 구성원들의 'J' 조직에 대한 인식 등까지 보태어 보면, 'J'은 경선운동만이 아니라 경선 이후 선거운동까지 목적으로 하여 설립한 사조직이라고 봄이 타당하다. 피고인들의 주장은 받아들이지 아니한다.

가) 'J'의 인적 구성

(1) 기존 'M' 회원 중 'J'에 합류한 회원은 소수에 불과하다. 'M'는 2012년 제18대 대통령 선거 정당 특보단 출신들이 모여 2013. 2.경 결성한 친목 성격의 동우회이다. 대외적으로 내세우는 회원은 2,000명 정도이고, 총회에 참석하는 회원은 60~100명 정도였던 것으로 보인다[증인 N, S의 각 법정진술, 0의 경찰 진술(수사기록 제2권 1285쪽, 이하 '수사기록' 기재는 생략한다). 그런데 2016년경 'M' 4기 상임대표 0과 사무총장 N 사이의 주도권 다툼으로 인한 갈등이 심화되자 이은 2016. 11. 28. 정기총회에서 N을 제명한다고 선언하고 2016. 12. 22, 5기 중앙상임위원회를 구성하였다[0의 경찰 진술(제2권 1284쪽), 'M' 성명서 등(제2권 1292~1296쪽)]. 그 무렵 N 등 일부 회원들도 별도로 5기 중앙상임위원회를 구성하였다[N의 경찰 진술(제2권 1270쪽), 회원명부(제5권 3431쪽)」(이하 2016. 11.경 분열 이후로는 편의상 '이 측 M', 'N 측 M'로 구분하여 지칭한다). 2017. 1. 4.경 'N 측 M'에는 피고인 A을 비롯한 13명의 상임공동대표가 있었는데, 이후 'N 측 M'에 새로 가입한 회원들은 별도의 논의나 절차 없이 모두 상임공동대표로 임명되었고, 2017. 2. 7.에는 상임공동대표가 31명에 이르렀다(제5권 3443~3477쪽). 이에 비추어 보면 위 조직에는 상임공동대표 외에 일반회원이 존재하지 않았던 것으로 보이고, 기존 'M'에서 'N 측 M'로 합류한 회원은 2017. 1. 4. 상임공동대표 명부에 기재된 13명 내외가 전부였던 것으로 보인다. 이는 앞에서 살펴본 기존 'M'의 인적 규모에 비추어 소수에 불과하다. 2017.1. ~ 2.경 작성된 상임공동대표회의록을 보더라도 'M' 회원들이 추가로 합류하였다는 언급은 전혀 보이지 않고, 이는 'J' 상임위원회 회의록도 마찬가지이다. R은 오히려 위 13명 중 일부 회원은 'P'에서 이탈하였다고 진술하였다(제3권 1794쪽).

피고인들은 'M' 회원 대부분이 'J'으로 합류하였다고 주장하면서도, 2017. 1. 4.경 상임공동대표 명부에 기재된 사람들 외에 기존 'M'에서 'J'으로 합류한 사람이 누구인지 특정하지 못하고 있다. 이는 기존 'M' 회원명부를 제출하여 대조해보면 쉽게 확인할 수 있는 사항이다. 'J'이 'M'와 동일한 조직이라면 'J'을 주도한 피고인들이 'M' 회원 명부를 보관하고 있는 것이 경험칙에 부합하고, 설령 그렇지 않더라도 기존 'M' 사무총장이었고 'J'에서 홍보본부장을 맡은 N을 통하여 사후적으로라도 'M' 회원명부를 확보할 수 있을 것으로 보인다. 그런데도 피고인들이 기존 'M' 회원명부를 제출하여 자신들의 주장을 뒷받침하지 못하는 점은 쉽게 이해되지 않는다.

(2) 'J'은 기존 'M' 회원이 아닌 피고인들이 주도하여 2017. 2. 말경 설립한 조직이고, 'J' 회원 대부분은 기존 'M'와 무관하게 경선운동 및 선거운동을 위한 조직 확대 과정에서 가입한 사람들이다.

피고인들은 2017. 2. 28.부터 2017. 4. 3.까지 총 6회의 'J' 상임위원회에 모두 참석하였다[상임위원회 출석부(제3권 1879~1881쪽)]. 피고인 A은 상임의장으로서 회의를 주재하고, 이어서 피고인 B가 주도적으로 발언하는 방식으로 진행되었다[R(제1권 669쪽), B(제3권 2220쪽)]의 각 경찰 진술, AQ의 검찰 진술(제4권 2546쪽)]. 위 상임위원회는 'J'의 유일한 회의체로서 조직 확대, 경선 선거인단 모집, 회비 모금 등 주요 사항이 논의되었다[상임위원회 회의록(제5권 3739~3750쪽)]. 'J' 회원들은 피고인 B가 'J'을 실질적으로 총괄하였다고 진술하였고, 피고인 B도 이를 인정하였다[Q의 문답서(제1권 34쪽), AT의 경찰 진술(제2권 1182쪽), B의 검찰 진술(제3권 2222쪽)(한편 피고인들과 'J' 일부 회원들은 수사기관 및 법정에서 '피고인 A은 상징적인 존재였고 자세한 활동 내용은 알지 못하였다.'는 취지로 진술하였으나, 이러한 진술들은 아래 2. 가.항에서 살펴보는 것과 같이 믿기 어렵다).

기존 'M' 회원 대부분이 'J'으로 합류하였다면, 당시는 'M' 구성의 계기가 되었던 대통령선거를 다시 앞둔 시점이었으므로 큰 어려움 없이 지역조직을 갖출 수 있었을 것으로 보인다. 그러나 실제로는 피고인 A의 영향력이 미치지 않는 곳에서는 지역조직 이 제대로 구성되지 못했다. 피고인 B는 검찰 조사에서 "J'의 조직 규모는 간부 20명, 회원 600~800명 정도이다. 주력은 전북과 강원인데, 그 이유는 전북은 상임의장인 피고인 A의 고향이고 위 피고인을 따르는 사람이 많으며, 강원에서는 피고인 A이 영입한 AI, AJ이 강원도에서 정치 활동을 오래하여 영향력이 있었기 때문이다. 전북에서는 2017. 2. 21., 강원에서는 2017. 3. 30. 출정식을 하였으나, 다른 곳은 사람이 별로 없어 출정식을 개최하지 않았다.'라고 진술하였다(제3권 2223쪽). 피고인 B는 경선 종료 후 2017. 4. 초중순경 수도권(서울·경기·인천) 지역본부 건설을 추진하였으나, 회원들의 참여가 저조하였고, 결국 2017. 4. 10. 및 4. 14. 간담회에는 각각 10여 명, 30~50여 명이 참석하는 데 그쳤다[R(제1권 812쪽), AD(제2권 1535쪽)의 각 경찰 진술, 간담회 사진(제3권 1890~1900쪽), V(제6권 122/207쪽)].

(3) '이 측 M'는 2016. 12.경 분열 이후 현재까지 'M'라는 원래 명칭을 계속 사용하면서 조직의 실체를 유지하고 있다.

0 측 M'의 중앙상임위원회는 2017. 1. 24.경 성명서를 발표하여 자신들이 'M' 공식기구라고 주장하면서, 'N 측 M'에게 'M' 명칭을 사용하지 말 것을 요구하였다 [성명서 등(제2권 1292~1296쪽)]. 이에 'N 측 M'는 갈등을 피하기 위하여 2017, 2.경 'P', 'J'으로 이름을 2차례 변경하였다[N의 경찰 진술(제2권 제1271~1272쪽), A의 검찰 진술(제3권 2084쪽)]. 은 자신과 BB이 2017년도 5기 중앙상임공동대표를 맡았고, 2017. 2.경 본인 명의 계좌를 개설하여 'M'의 계좌로 사용하고 있으며, 2018년도 6기 상임공 동대표는 BC, BD이라고 진술하였다[0의 경찰 진술(제2권 1283쪽, 이 통화내용(제8권 155~156쪽)].

나) J'의 목적과 성격

기존 'M'와 'J'은 조직의 목적이나 성격 면에서 동일성을 인정하기 어렵다. 기존 ' M'는 설립 경위에서 보듯 정치 지망생 간 친목 도모 성격의 느슨한 형태의 모임이었고, 개별 회원마다 지지하는 정치인이 달랐으며, 이러한 점은 분열 이후 'N 측 M'도 마찬가지였다[N(제1권 626쪽), B(제1권 650쪽)의 각 경찰 진술]. 'M' 정관은 조직의 목적을 '국민의 권리와 삶의 질 향상 및 민주주의 정착에 이바지'하는 것이라고 추상적으로 정하고 있었다(제3권 2174~2184쪽). 그러나 피고인 A은 2017. 1.경부터 'N 측 M'에서 '나는 H 후보를 지지한다. 각자 좋아하는 사람이 있을지 모르지만, 조직에서는 개인행동을 하지 말라.'라며 H 지지 의사를 수차례 명시적으로 밝혔고, 이에 반대하는 회원들은 자연스럽게 이탈하였으며, 이후 'N 측 M'는 별도의 논의나 결의도 없이 점차 H을 지지하기 위한 조직으로 변모하 였다[A의 경찰 진술(제1권 689~690쪽), B의 검찰 진술(제3권 2214쪽)]. 2017. 2.말경 설립된 'J'은 2017년 대선과 관련하여 H 후보를 지지하는 조직으로서의 성격이 분명해졌다.

2017. 2. 말경 제정된 'J' 정관은 조직의 목적이 '2017년 정권교체'라고 밝혀 대통령 선거와 관련된 조직임을 명확히 하였다(제3권 2185~2203쪽). 위 정관은 'M' 정관을 참고하여 작성되었으나 'M' 정관을 개정하는 형식을 취하지는 않았다.

다) 경선 종료 이후의 활동과 선거운동

(1) J'은 G정당 경선이 종료된 2017. 4. 3. 이후에도 활동을 계속하였다. 피고인들과 'J' 핵심 회원들이 속해 있는 V(이하 'V'이라고만 한다)에서는 조직 확대 독려가 계속되었다. 피고인 A은 4. 3. '각자 있는 곳에서 팀을 만들고 팀원이 또 팀을 만들어 문어발 조직을 만들어 봅시다'(제6권 86/207쪽), 4. 5. '저는 굳건하게 J과 갑니다. 각자 전국의 연고를 찾아서 하부조직 강화로 지지세를 높여 갑시다. 승리에 집중합시다.(제 6권 102/207쪽), 4. 7. '흔들림 없이 띈시다. 여러분은 선대본 조직본부와 결합해서 진행됩니다. 저는 똑같이 정권교체를 위해 갑니다. (제6권 128/207쪽)라는 메시지를 올렸다. 피고인 B는 4. 7. 'J'에서는 수도권 지역본부 건설에 박차를 가하고 있습니다. 상임위원회 위원께서는 지역의 지도자 및 동지들을 10분씩 추천해 주십시오. 절실합니다.'라는 메시지를 올렸고, 피고인 A은 곧바로 "네. 찾아볼게요. 의정부는 BE 씨가 좋을 듯. 양평은 BF. 포천은 BG 전 의원, 구리 쪽은 BH 형 옛 조직들, 일산은 BI 등."이라고 답하며 적극 호응하였다(제6권 122/207쪽). 2017. 4. 10. 및 4. 14.에는 피고인 B 주도로 'J' 서울지역 간담회가 개최되었다. 피고인 B, R, BJ, S 등 일부를 제외한 참석자 대부분은 'J' 회원이 아니고 위 회원들의 권유로 당일 처음 참석한 사람들이었다[B(제2권 1740쪽), AR(제2권 1463~1465쪽), AE (제2권 1523쪽), AD(제2권 1532~1534쪽), AH(제2권 1509~1511쪽)의 각 경찰 진술. 위 간담회에서 피고인 B는 외부 참석자들에게 "J'은 G정당 공식 선거대책위원회에 합류한다. H 후보 당선을 위하여 'J' 조직을 강화하고 선거운동을 열심히 하자."라고 발언하 였다[R(제1권 671쪽, 811쪽), AD(제2권 1535쪽), AV(제2권 1502쪽)의 각 경찰 진술]. 피고인 A은 V에 게시된 4. 14. 간담회 사진을 보고 '축하합니다. 필승은 겸손하게 한 사람씩 만날 때 가능합니다. 우리가 할 수 있습니다.'라는 메시지를 올려 격려하였다(제 6권 172/207쪽).

(2) 2017. 4. 3. 경선 종료 이후에도 'J' 회비 모금 및 사용이 계속되었다. 피고인A은 2017. 4. 11. V에 '대선 승리를 위해 Q 사무총장이 회비를 1,000만 원이나 냈습니다. 감사합니다. 여러분의 노고가 승리를 만들 것입니다.'라는 메시지를 올렸다(제6권 156/207쪽), 이에 대하여 피고인 A은 T의 요청으로 회비 납부를 독려하기 위해 허위 내용의 메시지를 올린 것이라고 진술하였다제3권 2103쪽). 그러나 위 독려의 영향으로 실제로 회원 2명이 4. 12. 각각 300만 원, 50만 원의 회비를 납부하였다[계좌내역 (제1권 53쪽). 'J' 회비와 연결된 체크카드는 주로 피고인 A이 경선 현장을 방문할 때 피고인 B, T이 피고인 A을 수행하면서 사용되었는데, 경선 종료 후인 2017. 4. 4. 피고인 A이 예비역 장성 20여 명과의 저녁 식사 비용 결제에 사용되는 등 2017. 4. 18.까지 계속 사용되었다[계좌내역(제1권 55~60쪽), A의 경찰 진술(제1권 692~693쪽), A의 검찰 진술(제3권 2118쪽)]. 위 4. 4. 모임에 피고인 A을 수행한 T은 피고인 A의 지시로 V에 모임 사진을 올리면서 'J 안보본부 모임'이라고 설명하였다(제4권 2442~2443쪽).

(3) 'J'은 2017. 4. 중순경 명칭을 'AY'로 변경하고 G정당 선거대책위원회 조직본부 산하 조직으로 합류하여 선거운동을 하였다. 'J' 홍보본부장 N은 2017. 4. 12. V에 "J'이 G정당 선거대책위원회 조직본부 산하에 'AX'라는 명칭으로 합류하게 되었다.'라고 공지하였다(제6권 158/207쪽). N은 2017. 4. 16. V에 '일전에 B 조직본부장이 공지 한대로 내일부터 'AX' 이름으로 활동한다. 오늘로써 'J' 상임위 V을 폐쇄한다.'라고 공지하였다(제6권 187/207쪽). 피고인 B는 2017. 4. 14. 피고인 A에게 따로 메시지를 보내 'AX' 조직도를 보고하였다(제1권 798~800쪽, 제3권 2246쪽). 이후 2017. 4. 18. 'J'의 공직선거법위반 의혹에 관한 BK 언론 기사가 보도되자 'J'은 'AX'가 아닌 'AY'로 명칭이 변경되었으나, 앞에서 공지된 것과 같이 G정당 선거대책위원회 조직본부 산하에 합류하여 선거운동을 하였다. 피고인 B는 'AY'에서도 본부장을 맡아 조직을 총괄하였 다[B(제2권 1741~1742쪽), R(제1권 809~810쪽)의 각 경찰 진술, B(제3권 2248쪽), AJ (제4권 2674쪽)의 각 검찰 진술].

라) 구성원들의 'J' 조직에 대한 인식(1) R(법정진술, 제1권 673쪽, 814쪽), AT(제2권 1178쪽), AS(제1권 996쪽), AJ(제 1권 1013쪽, 제4권 2663쪽), AI(제1권 985쪽) 등 'J' 핵심 회원들은 'J'을 본 선거까지 계속 활동하는 조직으로 인식하였다고 진술하였다.

(2) 피고인들도 검찰 조사 시 'J'이 선거운동을 위하여 설립한 조직이라는 점을 일부 시인하기도 하였다.

피고인 A은 "J' 정관은 조직 목적으로 '2017년 정권교체'라고 기재하고 있는데, 선거운동을 목적으로 설립한 것이 아닌가요.'라는 검사의 질문에, '저는 정관 내용을 모르지만, 정관을 만든 피고인 B나 주위 사람들이 경선이나 본선에서 H을 돕자는 목적으로 정관 목적을 만든 것 같습니다.'라고 답하였다(제3권 2086쪽). 또한 검사가 "J'은 2017. 2. 28. 제1차 상임위원회부터 조직을 선거까지 운영하려고 예정 했었던 것 아닌가 요.'라고 묻자, '피고인 B나 주위 사람들은 H 후보의 당선을 위해서 'J'을 만들었고, 또 열심히 뛰어서 당선이 되면 나중에 한 자리를 차지하고 싶어 했죠.'라고 답하였다(제3권 2090쪽). 한편 피고인 B는 '선거법위반을 우려하여 4. 10. 출정식을 취소하였다'고 진술한 뒤, 검사가 '그럼 애초에 출정식을 계획할 때는 4. 10. 이후까지 활동하려고 했던 것인가요.'라고 되묻자 '네 맞습니다.'라고 답하였다(제3권 2218쪽).

나. 2017. 4. 10. 및 4. 14. 간담회의 사전선거운동 여부에 대하여

1) 주장의 요지

피고인 A은 G정당 당내경선 종료 직후인 2017. 4. 4. 제6차 상임위원회에서 'J'의 활동 중단을 지시하였고, 이에 따라 'J'은 모든 선거 관련 활동을 중단하였다. 2017. 4. 10. 및 4. 14. 간담회는 'J' 조직 차원의 모임이 아니라 일부 회원들의 자발적인 모임으로, 피고인 B는 'J' 활동 중단에 따른 회원들의 불만에 대하여 해명해달라는 요청을 받고 어쩔 수 없이 참석한 것에 불과하고 그 자리에서 선거운동을 한 사실이 없다.

2) 판단

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 사실 및 사정에 비추어 보면, 2017. 4. 10. 및 4. 14. 간담회는 피고인 A의 독려 하에 피고인 B의 주도로 개최된 것으로서, 간담회에서 'J' 회원이 아닌 외부 참석자들에게 'J' 가입 및 H후보를 위한 선거운동 참여를 호소한 피고인 B의 행위는 H 후보를 위한 선거운동에 해당한다고 봄이 타당하다. 경선 종료 후 'J'이 활동을 중단하였다는 피고인들의 주장은 믿기 어려워 받아들이지 아니한다.

가) 위 가항에 본 것과 같이 피고인들은 G정당 경선 종료 후에도 V에서 조직 확대를 계속 독려하였고, 피고인 B는 2017. 4. 7. 수도권본부 건설을 위하여 박차를 가하고 있다며 회원 추천을 요청하였다. R은 피고인 B의 지시로 4. 10. 및 4. 14. 간담회를 공지하였다. R은 위 간담회 공지가 피고인 B의 지시로 이루어진 것임을 수사기관에서 법정에 이르기까지 일관되게 진술하고 있다. 한편 R은 4. 7. 피고인 A에게 따로 메시지를 보내 '의장님. 4. 10. 서울 남부 간담회는 15~20명 정도 참석할 듯합니다. 아직은 추천해주는 분들은 없었습니다. 어떻게든 만들어 보겠습니다.'라고 보고하기도 하였다.

(제5권 3772쪽).

나) 위 가항에서 본 것과 같이 4. 10. 및 4. 14. 간담회에 참석한 사람들은 대부분 'J' 회원이 아니라 피고인 B, R, S 등의 권유로 당일 처음 참석한 외부인들이었다. 위 간담회에서 피고인 B는 외부 참석자들에게 "J'은 G정당 공식 선거대책위원회에 합류한다. H 후보 당선을 위하여 'J' 조직을 강화하고 선거운동을 열심히 하자."라고 발언하였고, 피고인 A도 V에 환영 및 축하 메시지를 올려 격려하였다. 인천 지역의 한 회원도 4. 14. V에 '인천 공동의장 2명도 서울지역 미팅 축하하러 참석했습니다.'라는 메시지를 올렸다(제6권 174/207쪽).

다) 피고인들은 피고인 A이 경선 이후 활동 중단을 지시하였다고 주장하나, V이나 'J' 상임위원회 회의록 어디에도 경선 종료 이후 활동을 중단한다는 취지의 내용이 전혀 없고, 4. 10, 및 4. 14. 간담회 추진과 조직 확대 공지에 대하여도 이를 우려하는 언급조차 전혀 찾아볼 수 없다. 피고인들의 위 주장은 'J'이 명칭을 'AY'로 바꾸어 선거운동기간에도 계속 활동한 사실과도 배치된다.

라) 피고인들은 서울 출정식이 취소된 것이 활동 중단의 증거라고 주장하나, R은 '외부에 세과시를 해야 하는데 그럴 만한 사람이 모이지 못해서 취소를 한 것으로 알고 있다.'라고 진술하였다(제3권 1820쪽). 2017. 4. 7. V에 출정식 관련 사항을 공지하였던 전략본부장 AT도 호응도가 낮아 취소된 것이라고 진술하였다(제2권 1183쪽). 4. 10. 및 4. 14. 서울지역 간담회 추진이 원활하지 않았고 실제 참석자가 그다지 많지 않았던 점에 비추어 보더라도 R, AT의 진술이 신빙성이 있다고 보인다.다. 경선 선거인단 모집행위로 인한 당내경선운동방법 제한 위반 여부에 대하여.

1) 주장의 요지

이 사건 공소사실은 누구를 선거인단으로 모집하였는지를 특정하지 않았고 이에 대한 증거도 전혀 없으므로, 이는 선거인단 모집이라고 볼 수 없거나 선거인단 모집의 미수에 불과하다. 나아가 경선 선거인단 모집은 선거에서 허용되는 '투표 독려행위'와 같은 것으로서, 개념적으로 당내경선운동과 구별되므로, 경선 선거인단 모집행위는 당내경선운동방법 제한 위반에 해당하지 않는다.

2) 판단

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 사실 및 사정에 비추어 보면, 'J'이 경선 선거인단을 모집한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 이러한 경선 선거인단 모집행위는 단순히 경선 참여를 독려하기 위한 것이 아니라 당내경선에서 H 후보가 당선되게 할 목적으로 그 지지자들을 경선 선거인단에 참여하도록 하는 행위로써 공직선거법이 허용하지 않는 당내경선운동방법에 해당한다고 판단된다. 피고인들의 주장은 모두 받아들이지 아니한다.

가) 당내경선운동은 특정 경선후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위해 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위이다. 공직선거법은 정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서 허용되는 당내경선운동방법을 제한적으로 열거하고 있다. 이는 당내경선운동방법을 제한하지 않을 경우 사실상 일반 유권자를 대상으로 한 선거운동으로 변질되어 선거운동기간을 제한한 공직선거법의 입법취지를 훼손하는 것을 막기 위한 것이다.

나) 피고인들은 'J'이 H 후보를 지지하는 조직이고, H 후보가 경선에서 당선되도록하기 위해 H 후보를 지지하는 사람들을 경선 선거인단으로 모집하였다고 일관되게 진술하고 있다. 피고인 B의 휴대전화 등에서 'J'이 모집한 경선 선거인단 명부도 일부 발견되었다(제3권 2298~2326쪽). 다른 회원들의 진술도 피고인들의 위 진술과 일치한다 [T의 경찰 진술(제1권 710쪽), AQ의 검찰 진술(제4권 2545쪽) 등]. 피고인 B는 경선 선거인단 모집 방식에 관하여 '주변 지인에게 H 후보 지지를 권유하고, 그 지인이 H후보를 지지한다고 하면 경선 선거인단으로 참여해서 H 후보에게 투표해달라고 말하는 방식으로 경선 선거인단을 모집하였다.'라고 진술하였고, 모집한 선거인단 수에 관하여는 '자신이 1,000명 정도 모집하였고 'J' 전체로는 2,800~3,000명 정도 모집하였다.'라고 진술하였다(제1권 654쪽, 제3권 2243~2244쪽)

다) 이에 비추어 보면 피고인들을 비롯한 'J' 회원들은 일반 유권자들에게 단순히 G정당 경선 참여만을 권유한 것이 아니라, H 후보가 당선되게 할 목적으로 H 후보를 지지하는 유권자만을 경선 선거인단으로 모집한 것이라고 봄이 타당하며, 모집 대상인 일반 유권자의 관점에서도 상대방이 H 후보 당선을 위한 경선운동을 하고 있다는 사실을 충분히 인식할 수 있었을 것으로 보인다.

라) 한편 비록 공소사실에는 'J'이 누구를 선거인단으로 모집하였는지가 특정되어 있지는 않으나, 앞에서 살펴본 것과 같이 피고인들을 비롯한 'J' 회원들이 경선 선거인 단 모집행위를 한 사실 자체는 분명하고 일부 선거인단 명부도 존재하는 점에 비추어 보면, 선거인단 모집행위가 증명되지 않았다거나 선거인단 모집 행위가 미수에 그쳤다.고 보기 어렵다.

2. 피고인 A의 주장에 대한 판단

가. 피고인 A은 이 사건 범행 전반을 공모한 사실이 없다는 주장에 대하여

1) 주장의 요지

피고인 A은 'J'의 상징적인 존재로서 상임의장 직을 맡은 것에 불과하고 'J'의 자세한 활동에 대해서는 잘 알지 못하였다. 'J'의 모든 활동은 피고인 B의 지시로 기획 및 실행되었다. 즉 피고인 A은 이 사건 범행에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 인정되지 않으므로 이 사건 범행 전반을 공모하였다고 볼 수 없다.

2) 판단

앞에서 살펴본 것과 같이, 'J'의 주요 활동은 경선 선거인단 모집 및 조직 확대였고 피고인 A은 이를 모두 인지하면서 적극 독려 하였다. 피고인 A은 총 6회의 'J' 상임위원회에 모두 참석하여 회의를 주재하였고, V에서도 회원들의 활발한 활동을 여러 차례 독려하였다. 피고인 B, R은 피고인 A에게 따로 연락하여 활동상황을 보고하기도 하였다(제5권 3772쪽, 제8권 2~6쪽), 조직을 실무적으로 총괄한 피고인 B는 피고인 A의 권유로 이 사건 사조직 설립에 참여한 것이고, 지역조직도 피고인 A의 인맥과 영향력에 상당 부분 의존하여 구축되었다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인 A은 이 사건 범행 전반에 본질적인 기여를 통한 기능적 행위지배가 인정된다고 판단된다. 피고인 A의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

나. 2017, 3, 30. 임명장 수여는 선거운동 권유를 위한 문서 배부로 볼 수 없다는 주장에 대하여

1) 주장의 요지

'J'은 선거운동을 위하여 설립된 조직이 아니다. 따라서 단순한 조직 확대 차원에서 임명장을 수여한 행위는 선거운동 권유를 위한 문서 배부로 볼 수 없다.

2) 판단

위 1. 가.항에서 본 것과 같이 'J'은 선거운동을 위하여 설립된 조직임이 분명하다. 앞에서 살펴본 'J'의 일련의 활동, 특히 경선 종료 후에도 지속적으로 활동하였던 점에 비추어 보면, 2017. 3. 30. 강원도 출정식에서의 임명장 수여는 경선운동 및 선거운동을 위한 조직 확대 과정에서 회원들에게 활발한 활동을 권유하려는 목적으로 행해진 것으로 봄이 타당하다. R(제1권 671쪽), AJ(제1권 1012쪽)도 피고인 A이 2017. 3. 30. 강원도 출정식에서 강원지역 대표자들에게 임명장을 수여하면서 'H 후보를 위해 선거운동을 열심히 해달라.'는 취지로 말하였다고 진술하였다. 따라서 피고인 A의 임명장 수여 행위는 선거운동 권유를 위한 문서 배부로 봄이 타당하다. 피고인 A의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

다. 'J' 회비 모금으로 인한 정치자금법 위반 여부에 대하여

1) 주장의 요지

'J'은 선거운동을 위해 설립된 조직이 아니므로 그 조직의 활동 및 유지를 위한 회비를 정치자금이라고 할 수 없다. 'J' 회비를 정치자금으로 보더라도, 공소사실상 정치자금 기부의 상대방은 피고인 A이 아닌 'J'인데, 피고인 A은 'J'의 상징적인 존재였을 뿐 'J'을 장악하거나 지배하고 있었다고 볼 수 없으므로, 피고인 A에 대하여 정치자금 법위반이 성립하지 않는다. 적어도 피고인 A이 납부한 회비 100만 원은 정치자금법 위반 대상에서 제외되어야 한다.

2) 관련 법리

정치자금법은 제3조 제1호에서 정치자금을 '당비, 후원금, 기탁금, 보조금과 정당의 당헌·당규 등에서 정한 부대수입 그 밖에 정치활동을 위하여 정당(중앙당창당준비위원회를 포함한다), 공직선거에 의하여 당선된 자, 공직선거의 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자, 후원회 · 정당의 간부 또는 유급사무직원 그 밖에 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전이나 유가증권 그 밖의 물건과 그 자의 정치활동에 소요되는 비용'으로 정의하면서 제45조 제1항에서 정치자금법에서 정하지 않은 방법으로 정치자금을 기부하거나 기부받는 것을 금지하고 있다. 정치자금법 제3조 제1호의 예시 부분을 제외하면 정치자금이란 '정치활동을 위하여 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전 등 재산적 이익 일체(이하 편의상 '금품'이라고만 한다)'로 정의될 수 있다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2013도9866 판결 참조). 이와 관련하여, '정치활동'은 일반적으로 '권력의 획득과 유지를 둘러싼 투쟁 및 권력을 행사하는 활동' 정도로 해석된다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조).

3) 판단

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 사실 및 사정에 비추어 보면, 피고인 A이 상임의장으로서 'J' 회원들로부터 모금한 회비는 기부 상대방을 'J'으로 하는 정치자금이고, 위 회비 전액은 정치자금법에서 정하지 아니하는 방법으로 기부받은 것이므로 부정하게 수수한 정치자금이라고 판단된다. 피고인 A의 주장은 모두 받아들이지 아니한다.

가) 위 1. 가.항에서 본 것과 같이 'J'은 선거운동을 위하여 설립된 조직임이 분명하다. 한편 피고인 A은 'J'이 경선운동을 목적으로 한 조직이라는 점은 인정하고 있는데, 정당 내에서 특정 후보자의 당선을 목적으로 하는 경선운동이 성질상 '정치활동'에 포함된다는 점은 어느 모로 보나 명백하다. 즉 'J' 회비는 경선운동 및 선거운동이라는 정치활동을 위하여 선거운동조직인 'J'에게 제공된 금전으로서 정치자금법상 정치자금에 해당한다.

나) 피고인 A은 'J'을 주도적으로 설립하였으며, 자신이 주재한 'J' 상임위원회에서 여러 차례 회비 모금을 독려하였고, 경선 종료 후인 2017. 4. 11.에도 V에서 회비 납부를 독려하였다. 위와 같이 모금된 회비 대부분은 피고인 B, T이 경선 현장 등에서 피고인 A을 수행하는 비용으로 사용되었다. 피고인 A도 회비 대부분이 자신을 수행하는 과정에서 식사비, 주유비, 숙박비 등으로 사용되는 사실을 인지하고 있었다(제1권 702쪽). 피고인 A은 꽃집에 지출된 내역의 경우 자신의 개인적인 목적으로 사용된 것임을 인정하였다(제3권 2121쪽).

다) 검사는 정치자금 기부의 상대방을 피고인 A이 아닌 'J'이라고 보고 위 조직을 총괄한 피고인 A을 정치자금법위반으로 기소하였다(검사는 제6회 공판기일에서 정치자금을 기부받은 주체는 'J'라는 점을 분명하게 하였다). 피고인 A이 낸 회비 100만 원도 'J' 회비계좌에 입금되어 다른 회원들이 낸 회비와 마찬가지로 경선 현장 참여 경비, 플래카드 제작 비용 등 'J' 활동비로 사용되었다. 따라서 피고인 A이 낸 회비 부분을 양형에서 참작함은 별론으로 하고 위 부분에 대하여 정치자금법 위반이 성립하지 않는다고 보기는 어렵다.

양형의 이유

1. 법률상 처단형의 범위

가. 피고인 A: 벌금 1,500만 원 이하

나. 피고인 B: 벌금 900만 원 이하

2. 양형기준에 따른 권고형의 범위

가. 피고인 A

1) 선거운동 목적 사조직 설립으로 인한 공직선거법위반죄

[유형의 결정] 선거 > 선거운동기간 위반 부정선거운동 > 선거운동방법 위반

[특별양형인자] 없음.

[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 벌금 70만 원 이상 200만 원 이하

2) 당내경선운동방법 위반, 선거운동 권유를 위한 문서 배부로 인한 공직선거법위반죄

[유형의 결정] 선거 > 선거운동기간 위반 부정선거운동 > 선거운동방법 위반

[특별양형인자] 없음

[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 벌금 70만 원 이상 200만 원 이하

3) 선거운동기간 위반으로 인한 공직선거법 위반죄

[유형의 결정] 선거 > 선거운동기간 위반 부정선거운동 > 선거운동기간 위반

[특별양형인자] 없음

[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 벌금 70만 원 이상 150만 원 이하

4) 정치자금법 위반죄: 양형기준이 설정되지 아니함

5) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 벌금 70만 원 이상(양형기준이 적용되지 아니하는 범죄가 있으므로 양형기준이 적용되는 범죄에 대한 양형기준상 형량범위의 하한만을 따른다)나, 피고인 B

1) 선거운동 목적 사조직 설립으로 인한 공직선거법 위반죄

[유형의 결정] 선거 > 선거운동기간 위반 부정선거운동 > 선거운동방법 위반

[특별양형인자] 없음

[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 벌금 70만 원 이상 200만 원 이하

2) 당내경선운동방법 위반으로 인한 공직선거법 위반죄

[유형의 결정] 선거 > 선거운동기간 위반 부정선거운동 > 선거운동방법 위반

[특별양형인자] 없음

[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 벌금 70만 원 이상 200만 원 이하

3) 선거운동기간 위반으로 인한 공직선거법위반죄

[유형의 결정] 선거 > 선거운동기간 위반 부정선거운동 > 선거운동기간 위반

[특별양형인자] 없음

[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 벌금 70만 원 이상 150만 원 이하

4) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 벌금 70만 원 이상 350만 원 이하(기 본범죄의 형량범위 상한인 벌금 200만 원에 제1경합범죄의 형량범위 상한의 1/2인 벌금 100만 원과 제2경합범죄의 형량범위 상한의 1/3인 벌금 50만 원을 합산)

3. 선고형의 결정

가. 피고인 A: 벌금 500만원

나. 피고인 B: 벌금 300만원이 사건 범행은 피고인들이 일부 회원들과 공모하여 사조직을 설립하고, 사조직을 이용하여 경선 선거인단 모집 및 사전선거운동을 한 것과 피고인 A이 선거운동을 권유하기 위하여 임명장을 수여하고, 사조직의 활동비 목적으로 정치자금을 수수한 것이다.

기존 정당조직에 참여하는 정상적인 방법이 있음에도 이 사건 범행과 같이 이른바 외곽조직을 만들어 유력 후보를 위한 경선운동 및 선거운동을 하는 배경에는 독자적인 공적을 세워 선거 이후 공직 임명 등 논공행상을 기대하는 심리가 있음을 부인할 수 없다. 특히 막대한 권한을 가진 대통령을 선출하는 대선을 앞두고는 이러한 기대심리가 더욱 커지고, 이로 인하여 수많은 사조직이 난립하는 것이 현실이다. 피고인 A은 4선의 국회의원을 지낸 유명 정치인으로서 당내경선에서부터 H 후보의 공동선거대책위 원장이라는 공식 직함을 맡고 있었음에도 오히려 그러한 경력과 영향력을 활용하여 사조직 설립에 참여함으로써 이 사건 사조직이 활성화되는 토대를 제공하였다. 피고인 B는 사조직 활동을 통해 공적을 인정받을 목적으로 사조직 설립 및 경선 선거인단 모집, 조직 확대를 주도적으로 실행하였다. 이러한 피고인들의 범행은 선거의 공정성과 투명성을 위하여 사조직 설립을 금지하고 당내경선운동방법과 선거운동기간을 엄격히 규제하는 공직선거법의 입법취지를 훼손하고, 당원 및 유권자의 합리적인 판단을 방해한다는 점에서 그 죄책이 결코 가볍지 아니하다. 피고인 A은 고령이고, 피고인들은 동종 전과가 없다. 'J'이 당내경선 및 선기 결과에 미친 영향이 크지 않았던 것으로 보이고, 'J'이 수수한 정치자금은 외부로부터 부정한 청탁에 대한 대가 등으로 받은 돈이 아니라 조직 구성원들이 자발적으로 납부한 회비로서 그 액수도 비교적 크지 않다. 이러한 사정은 피고인들에게 유리한 정상이다.

그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄부분

1. 공소사실의 요지

피고인들 및 'J' 회원들은 경선운동과 관련 "대선기간이 짧아서 결선투표까지 가는 건 에너지 소비가 크다, 가능한 H 후보로 집중해서 본선승리의 길을 앞당기자"는 피고인 A의 지시 등에 따라 'J'이 인쇄된 플래카드 및 깃발을 만들어 2017. 3. 27. 광주, 3. 29. 대전, 3. 31. 부산, 4. 3. 서울에서 열린 G정당 경선 현장에 참석하여 위 경선 현장에서 'J' 명의로 경선 후보 기호 BL번인 H 후보의 지지를 홍보하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 'J'이 인쇄된 플래카드와 깃발을 이용하여 공직선거법에서 정하는 방법 외의 방법으로 경선운동을 하였다.

2. 판단

가. 앞에서 본 것과 같이, 당내경선운동은 특정 경선후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위해 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적 의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위이다.

나. 위 공소사실에 부합하는 증거로는 각 사진(순번 347 내지 350번) 등이 있다. 위 증거들에 의하면 피고인들 및 'J' 회원들이 G정당 경선 현장 인근에서 'J' 플래카드 또는 깃발을 들고 손가락으로는 H 후보의 기호인 BL번을 표시하는 포즈로 사진(이하 '경선 현장 사진'이라 한다)을 찍은 사실이 인정된다.다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 사실 및 사정에 비추어 보면, 위 인정 사실만으로는 피고인들이 'J' 플래카드 및 깃발을 이용하여 H 후보 지지를 호소하는 경선운동을 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

1) 피고인들 및 'J' 회원들이 경선 현장에 들고 간 플래카드 및 깃발에는 'J OO지 부'라고만 기재되어 있을 뿐, 'J'이 H 후보를 지지한다는 사실을 경선 선거인단이 인식할 수 있게 하는 어떠한 문구나 표식도 기재되어 있지 않다.

2) 경선 현장 사진은 그 내용상 'J' 회원들이 경선 현장에 참석하였음을 기록으로 남기고 이를 다른 회원들에게도 알리려는 목적의 기념사진으로 보이고, 달리 경선 선거인단을 향하여 H 후보 지지를 호소하는 모습은 나타나 있지 않다. 외부인들이 위와 같은 포즈로 기념사진을 찍는 'J' 회원들을 목격할 경우 'J'이 H 후보를 지지한다는 사실을 인식할 수는 있으나, 나아가 위 회원들이 외부인들에 대하여 H 후보 지지를 호소하고 있다고 인식하지는 않았을 것으로 보인다. 공직선거법에서 '정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지 의사표시'(제58조 제1항 제3호)는 선거운동으로 보지 않는다고 규정한 점을 고려하더라도 위와 같은 기념사진 촬영행위가 경선운동에 해당한다고 단정하기 어렵다.

3) 피고인들 및 회원들의 진술에 의하더라도 피고인들 및 경선 현장에 참석한 회원들이 위 기념사진 촬영행위 이외에 'J' 플래카드 및 깃발을 이용하여 H 후보 지지를 호소하는 행위를 하였는지 여부는 불분명하다. 피고인 A은 경찰에서 '경선장에 가면 특별히 할 것은 없다. 현장에 대의원들이 투표를 하러 오면 우리 플래카드를 보게 하여 ' J'이란 것이 있다고 알리고, 또 과시하고 싶어 사진을 찍어 아는 사람들에게 공유한 것이다.'라고 진술하였다(제1권 691쪽), 검찰에서는 검사가 경선 현장 사진을 제시하면서 "J'은 경선 현장에서 명시적으로 H 후보를 지지하였나요."라는 질문에 "네 맞습니다."라고 답하였으나, 그 취지는 위 사진 자체에 대한 설명으로 보인다(제3권 2100쪽), 피고인 B도 "경선 현장에서는 해당 지역의 'J' 회원들을 만나고 같이 연설을 듣고 왔다."라고만 진술하였다(제2권 1738쪽). 다른 회원들도 비슷한 취지로 진술하였다. AP은 "경선장에서 세 과시를 위해 함께 서 있는 정도였다. 별도로 H을 찍으라는 이야기는 하지 않았다."라고 진술하였고(제1권 81쪽), Q은 "당에서 나온 사람들한테 우리 이런 조직이 있으니 알아달라는 목적으로 깃발 들고 소리 지르고 하였다."라고 진술하였으며, N은 "깃발을 가지고 간 것은 그 조직에 있는 사람들을 모으기 위해서였다."라고 진술하였다(제1권 637쪽).

라. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

판사김형돈

판사신재호

2) 제19대 대통령선거의 선거운동 기간은 2017. 4. 17.부터 2017. 5. 8.까지였다.