피고인을 징역 3년 6월에 처한다.

피고인에 대한 정보를 10년간 정보통신망을 이용하여 공개한다.

이 사건 위치추적 전자장치 부착명령 청구를 기각한다.

검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인이 이 사건 범행 당시 피해자가 13세 미만의 여자라는 사실을 알았거나, 적어도 미필적으로 알고 있었음을 충분히 인정할 수 있음에도, 피고인이 당시 이를 알지 못하였고, 피해자 및 그 부모가 피고인에 대한 고소를 취소하였다는 이유로 이 사건 공소 및 위치추적 전자장치 부착명령 청구를 모두 기각한 원심판결에는 사실오인·법리오해의 위법이 있다.

2. 판 단

가. 피고사건 부분에 관한 사실오인·법리오해 주장에 대한 판단

먼저, 피고인이 이 사건 범행 당시 피해자가 13세 미만의 여자라는 사실을 인식하였거나, 적어도 미필적으로 인식하고 있었는지 여부에 대하여 본다.

구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 성폭력처벌법’이라 한다) 제8조의2 제1항 에서 규정한 ‘13세 미만 미성년자에 대한 강간죄’는 형법상의 강간죄 중에서 그 객체가 13세 미만 미성년자인 경우를 가중처벌하기 위한 규정으로서, 강간죄인 이상 피해자인 13세 미만 미성년자의 성적 자기결정권을 보호하기 위한 규정이라는 측면이 있음을 부인하기는 어렵지만, 13세 미만 미성년자의 성적 자기결정에 관한 의사표시는 자신의 결정에 대한 책임을 수반할 정도로 정상적인 의사표시라고 보기는 어렵다는 주1) 점 을 고려하면 오히려 신체 및 정신적으로 미숙한 단계의 인격체인 13세 미만 미성년자의 정상적인 성적 발달을 특별히 보호하기 위한 규정이라는 측면이 보다 강하다. 그러므로 피고인이 피해자를 강간할 당시 피해자가 13세 미만이라는 사실을 인식하였는지 여부가 다투어지는 경우, 피고인이 그 당시 피해자가 13세 미만의 여자라는 사실을 현실적이고 구체적으로 인식하지는 못하였다 하더라도, 피해자가 13세 미만의 여자인 이상 그 당시의 객관적인 정황에 비추어 피고인이 피해자가 13세 미만의 여자라는 사실을 인식하였더라면 강간행위로 나아가지 아니하였으리라고 인정할 만한 합리적인 근거를 찾을 수 없다면, 피고인에게 적어도 13세 미만 미성년자에 대한 강간죄의 미필적 고의는 있었다고 보아야 한다.

그런데 원심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 의하면, ① 이 사건 범행 당시 피해자는 중학교 1학년생이었으나, 나이는 만 12세 6개월(1997. 2. 9.생)에 불과하였고, 키는 약 155cm, 몸무게는 약 50kg 정도였던 점, ② 피해자가 그 당시 피고인에게 자신이 14살이라고 말하였는데(증거기록 제29쪽), 우리 사회에서 나이를 말할 때 만 나이가 아닌 연 나이로 말하는 경우가 훨씬 더 많은 점, ③ 피고인은 검찰 조사과정에서 “처음 피해자를 보았을 때에는 어두운 곳이라 얼굴이 잘 안보인데다 키도 크고 그래서 나이가 좀 들어보였으나, 모텔에 들어간 직후 피해자가 씻고 나올 때 보니까 얼굴이 앳되게 보여서 몇 살이냐고 물었더니 피해자가 중학교 1학년이라서 14살이라고 말했습니다.”라고 진술한 점(증거기록 제151, 158, 159쪽) 등을 인정할 수 있는바, 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 그 당시 피해자가 13세 미만의 여자임을 인식하였거나, 적어도 미필적으로 인식하고 있었음에도 폭행을 사용하여 피해자를 간음한 사실을 충분히 인정할 수 있다.

그렇다면 피고인은 이 사건 범행에 대하여 구 성폭력처벌법 제8조의2 제1항 에 따른 13세 미만 미성년자에 대한 강간죄의 죄책을 지게 되고, 한편 13세 미만 미성년자에 대한 강간죄는 친고죄 또는 반의사불벌죄에 해당하지 아니하므로[ 구 성폭력처벌법 제15조 에서 같은 법 제8조의2 제1항 의 죄를 친고죄로 규정하고 있지 아니하고, 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호 아동·청소년의 성보호에 관한 법률로 전부개정되어 2010. 1. 1. 시행되기 전의 것, 이하 구 ‘청소년성보호법’이라 한다) 제16조 에서 구 성폭력처벌법 제11조 제1항 의 죄만을 반의사불벌죄로 규정할 뿐 구 성폭력처벌법 제8조의2 제1항 의 죄를 반의사불벌죄로 규정하고 있지 아니한바, 위 규정들에 의하면 구 성폭력처벌법 제8조의2 제1항 의 죄는 친고죄나 반의사불벌죄가 아니라고 해석함이 상당하다 주2) ], 설령 피해자 및 그 부모가 원심판결 선고 전에 피고인에 대한 고소를 취소하고 처벌희망의 의사표시를 철회하였다 하더라도, 형사소송법 제327조 제5호 , 제6호 에 따라 이 사건 공소를 기각하는 판결을 선고할 수는 없다.

결국 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 범행 당시 피해자가 13세 미만의 여자라는 사실을 미필적으로라도 알고 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인에게 형법 제297조 에 따른 강간죄 또는 구 청소년성보호법 제7조 제1항 에 따른 여자 청소년에 대한 강간죄의 죄책만을 인정한 다음, 이 사건 공소제기 후 피고인에 대한 고소의 취소 또는 처벌불원의 의사표시가 있었다고 보아 이 사건 공소를 기각한 원심판결에는 사실을 오인하거나, 13세 미만 미성년자에 대한 강간죄의 고의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 검사의 피고사건 부분에 관한 사실오인·법리오해 주장은 이유 있다.

나. 부착명령 청구사건 부분에 관한 사실오인·법리오해 주장에 대한 판단

원심이 피고사건에 대하여 공소기각의 판결을 선고한 것은 앞서 본 바와 같이 위법하므로, 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 ‘전자장치부착법’이라 한다) 제9조 제4항 제2호 에 따라 이 사건 공소를 기각한다는 이유로 이 사건 위치추적 전자장치 부착명령 청구를 기각한 것 또한 일응 위법하다.

그러나 피부착명령청구자에 대하여 위치추적 전자장치 부착명령을 선고하기 위해서는 피부착명령청구자가 16세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저질렀음은 물론 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되어야 하므로, 피부착명령청구자에게 성폭력범죄의 재범의 위험성이 있는지 여부에 대하여 살피건대, 전자장치부착법 제5조 제1항 에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미하며, 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기·수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하는바 주3) , 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피부착명령청구자가 이 사건 범행 외에는 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, ② 한국 성범죄자 재범위험성 평가척도(K-SORAS) 및 정신병질자 선별도구(PCL-R) 적용 결과 피부착명령청구자의 성범죄 재범 위험성은 중간 수준에 해당하는 것으로 나타난 점[전자의 점수가 11점(중간수준 7~11점)이고, 후자의 점수가 7점(중간수준 7~24점)이다], ③ 피부착명령청구자가 사회적 유대관계가 분명하고(특히, 피부착명령청구자의 아이를 임신 중인 약혼녀가 피부착명령청구자에 대한 적극적인 관심과 보호 의지를 표명하고 있다), 깊이 반성하고 있는 점 등을 포함하여 피부착명령청구자의 직업과 환경, 이 사건 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기·수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 제반 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 다시 성폭력범죄를 범할 상당한 개연성이 있다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

그렇다면 원심이 이 사건 위치추적 전자장치 부착명령청구를 기각한 것은 결론에 있어서 정당하므로, 검사의 부착명령 청구사건에 관한 사실오인·법리오해 주장은 결과적으로 이유 없다.

3. 결 론

따라서 원심판결 중 피고사건 부분에 대한 검사의 항소는 이유 있고, 부착명령 청구사건 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으나, 피고사건에 대한 원심판단이 위법하여 파기하는 경우에는 그와 함께 심리되어 동시에 판결이 선고되어야 하는 부착명령 청구사건도 함께 파기해야 하므로 주4) , 형사소송법 제364조 제6항 , 전자장치부착법 제35조 , 형사소송법 제364조 제2항 에 따라 원심판결을 전부 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

1. 검사가 작성한 피고인에 대한 각 피의자신문조서 중 위와 같은 취지의 각 진술기재

1. 사법경찰리가 작성한 피해자에 대한 각 진술조서 중 이에 들어맞는 각 진술기재

1. 의사 공소외 2가 작성한 학생건강검사결과통보서 중 이에 들어맞는 기재

1. ○○초등학교 졸업앨범에 담긴 각 피해자 사진 중 이에 들어맞는 영상

구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제8조의2 제1항 , 형법 제297조 [13세 미만의 여자에 대한 강간의 점, 단 법정형의 상한은 형법 제8조 본문, 제1조 제1항 에 따라 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에서 정한 것에 따른다]

1. 작량감경

형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 주5) 공개명령

구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호로 전부개정된 것) 부칙(2010. 7. 23. 법률 제10391호로 개정된 것) 제3조 제4항, 제5항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항 제1호 , 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8634호로 전부개정된 것) 제37조 제4항

○ 양형기준상 권고 형량범위 : 징역 6년 ~ 9년

[적용] 성범죄/일반적 기준/13세 미만 대상 성범죄

[유형] 제4유형(강간)

[영역] 감경영역

[특별양형인자]〈감경요소〉처벌불원,〈가중요소〉없음

[일반양형인자]〈감경요소〉진지한 반성,〈가중요소〉없음

○ 선고형의 결정 : 징역 3년 6월

이 사건 범행은 정신적·육체적으로 아직 성적 자기결정권의 의미를 제대로 알지 못하여 특별히 보호가 필요한 13세 미만의 미성년자인 피해자를 함께 술을 마시다가 강간한 것으로서 그 죄질과 범정이 매우 불량한 점, 피고인이 이 사건 범행을 은폐할 목적으로 피해자에게는 3만 원을 주면서 강간당한 사실을 부모에게 숨기도록 하였고, 피해자의 부모에게는 그 동안 피해자를 보살피다가 보호자를 찾아주는 것처럼 행세하면서 사례금을 요구하였던 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.

반면에 피고인이 이 사건 범행을 자백하면서 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 피해자 및 그 부모에게 2,000만 원을 주고 원만히 합의하여 피해자 및 그 부모가 피고인을 용서하고 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인이 이 사건 범행 외에는 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.

이와 같은 피고인에게 불리하거나 유리한 정상을 포함하여 이 사건 변론에 나타난 형법 제51조 에 정해진 양형의 조건이 되는 제반 사정을 두루 참작하여, 피고인에 대한 법률상 처단형의 범위 내에서 양형기준상 권고 형량범위를 다소 하회하여 주문과 같이 형을 정한다.

주1) 형법상 14세 되지 아니한 자의 행위는 처벌되지 아니하고, 형법 제305조는 피해자의 사전 동의 여부와 관계없이 13세 미만 여자에 대한 간음행위를 강간죄와 동일하게 처벌한다.

주2) 대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도453, 2011전도12 판결 참조.

주3) 대법원 2004. 6. 24. 선고 2004감도28 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조.

주4) 대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도453, 2011전도12 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011도15062, 2011전도250(병합) 판결 참조.

주5) 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도16448, 2010전도153 판결 참조.