가. 사실오인 피고인에게는 이 사건 공소사실 기재와 같이 D을 기망하여 위 공소사실 기재 공사대금 상당의 재산상 이익을 편취할 의사가 없었는바, 이와 다른 전제에서 피고인에게 사기죄가 성립한다고 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 10월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 관한 판단 살피건대, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다

(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결, 대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도1652 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피해자는 수사기관에서 일관되게 피고인과 이 사건 공소사실 기재와 같은 내용의 주택신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다) 도급계약을 체결하고 그에 따라 공사를 완료하였으나 피고인으로부터 위 계약상 피고인이 지급하기로 한 공사대금을 지급받지 못하였다는 취지로 진술하고 있는 점, 실제 2011. 6.말경 이 사건 공사계약에 따라 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)이 준공되었고, 피고인은 2011. 7. 20.경 이 사건 건물 및 그 대지에 관하여 근저당권을 설정하고 정선농업협동조합으로부터 3,700만 원의 대출을 받은 점, 그럼에도 불구하고 피고인은 이 사건 공사계약에 따라 위 대출금을 피해자에게 이 사건 공사대금으로 지급하지 아니하고...

참조판례