담당변호사 임헌정

피고인을 징역 1년에 처한다.

원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다.

가. 피고인

1) 사실오인

피고인은 피해자 D으로부터 2019. 4. 3. 50만 원, 2019. 10.경 100만 원을 받은 사실이 없다. 피고인은 피해자의 채무자 G으로부터 2019. 6.경 현금 100만 원을 받고 2019. 7. 21. 200만 원을 송금받은 사실은 있으나, G에 대한 채권추심의 대가로 받았을 뿐이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 공소사실 중 공갈의 점을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

2) 양형부당

원심의 형(징역 1년 2월)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

1) 사실오인 및 법리오해

피해자 B은 피고인의 보복이 두려워 최초 진술시 범행일시를 거짓으로 진술하였다고 분명히 밝혔고, 피해자 C도 최초 경찰 조서에 범행일시가 잘못 기재되었다고 일관되게 진술하였다. 피해자들이 성폭력 피해 상황에 관하여 구체적이고 일관되게 진술한 점, 피해자들이 보복의 위험을 무릅쓰고 D이나 그 처를 위하여 피고인을 무고할 이유가 없는 점, 피해자들이 합의를 요구하지도 않은 점 등을 종합하면, 피해자들의 진술은 충분히 신빙성이 있다. 그럼에도 불구하고 이 사건 공소사실 중 피해자 B에 대한 강제추행 및 강간의 점, 피해자 C에 대한 강간의 점을 각 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

2) 양형부당

원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 직권판단

검사가 당심에서 제출한 증거에 의하면, 피고인은 2019. 9. 6. 청주지방법원에서 사기, 국민체육진흥법위반(도박등)죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 2020. 7. 24. 그 판결이 확정된 사실이 인정된다. 원심 판시 죄는 판결이 확정된 위 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항 전문에 따라 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 그 형을 선고하여야 하므로, 이 점에서 원심판결 중 유죄 부분은 그대로 유지될 수 없다.

다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 불구하고 피고인의 사실오인 주장과 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 아래에서는 이에 관하여 살펴본다.

3. 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단

가. 원심의 판단

피고인은 원심에서도 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자로부터 합계 450만 원을 갈취한 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다.

1) 피고인과 피해자의 관계 및 지위 등에 기한 피고인의 불법적 위세

가) 피해자는 충북 증평 지역에서 E이라는 상호로 보도방을 운영하던 사람이고, 증평 지역에는 5개 정도의 보도방이 운영되고 있었는데 위 보도방들은 대부분 지역의 위세 있는 사람에게 상납금을 지급하고 있었다.

나) 피고인은 범죄단체인 F파 9기 조직원으로 활동하고 있는 사람인데, 피고인과 피해자는 2017년 여름경 피해자의 동생 I이 보도방을 운영해보려는 문제로 처음 만나게 되었다. 보도방 운영을 시작하려던 I과 피해자가 굳이 먼저 피고인을 찾아간 점, 피고인 역시 피해자와 I이 피고인에게 상납을 하면서 보도방을 운영하겠다는 취지로 제안하였다고 진술한 점 등에 비추어 피고인은 증평 지역 내에서 보도방 운영에 관하여 상당한 지위와 영향력을 가진 것으로 보인다.

다) 피해자와 약 12~13년간 사실혼 관계였던 H는 위와 같은 보도방 운영 문제로 피고인과 피해자가 마찰을 빚은 이후부터 피고인의 괴롭힘이 시작되었다고 진술하였고, 피해자가 피고인 때문에 힘들어해서 접대부를 부르는 피고인의 전화를 자신이 대신하여 받은 적도 있다고 진술하였으며, H와 I은 일관하여 '피고인이 피해자의 불법적인 일을 약점 잡아 아가씨들을 괴롭힌다든지 일을 못 하게 하였다'는 취지로 진술하였다. 그리고 피해자가 운영하는 보도방에서 접대부로 일하였던 B와 C 역시 '피고인이 수시로 보도방 불법 아니냐는 말을 하거나 피해자와 접대부들을 괴롭혔다'는 취지로 진술하였다.

라) 피해자가 분신을 시도한 2019. 12. 28. 피고인과 피해자가 나눈 문자 내용을 보면 피고인은 피해자에게 '아이고 미안합니다. *보도*하시는데 팁을 줘야했는데 미안하네요 돈 많이 버세요', '불법하면서 아가씨 빼고 미안하네요. 오해했네요' 등의 내용을 전송하기도 하였는바, 이는 위 다).항과 같은 H 등의 진술에 부합하며, 문자 내용을 전반적으로 살펴보면 피고인이 지역 선배인 피해자를 무시하는 태도도 나타난다.

마) 피고인은 피해자를 2번밖에 만나지 않은 사이라고 진술하였으나, 피고인이 2019. 4. 2.경부터 피해자가 분신한 2019. 12. 28.경까지 피해자에게 전화나 문자를 발신한 내역만 총 86건에 이르고, 그중에는 1분 이상 통화한 내역들도 있는바, 피고인이 피해자에게 단순히 접대부를 부르기 위하여 위와 같이 전화를 걸었다고 보기 어렵고, 피고인이 지속적으로 피해자를 괴롭혀 왔다는 진술들에 부합하는 사정으로 보인다(피고인은 'A형 간염으로 2019. 5.경 입원을 해서 2주 있었고 100일 동안 금주를 해야 한다고 해서 100일 정도 술을 입에 대지 못하였다'고 진술하였는데, 피고인이 2019. 5. 22.경부터 2019. 7. 26.경까지 보도방을 운영하는 피해자에게 발신한 통화와 문자 내역만 약 30건에 이른다).

2) 피해자가 공소사실과 같이 피고인에게 돈을 주었는지 여부

가) H는 일관하여 피해자가 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인에게 돈을 주었다고 진술하였고, 2019. 4. 3.경에는 피고인이 '어디 누구네 일이 생겼다고 하면서 돈을 달라고 해서', G이 준 돈은 '그 당시 하도 그렇게 괴롭히니까 돈이라도 좀 줘야 괴롭히지 않겠구나 해서 피해자가 피고인에게 전화를 해서 일단 G이라는 사람에게 500만 원을 받을 것이 있었는데 니가 그 돈이라도 받고 일단 그만 좀 괴롭혀 달라고 말을 해서', 2019. 10.경에는 피고인이 '후배 행사가 있으니 돈을 좀 해달라고 말을 해서'라며 피해자가 돈을 준 이유도 구체적으로 진술하였다.

나) H는 자신이 매달 작성해온 메모에 근거하여 피고인에게 돈을 준 일시와 액수를 특정하였는데, 메모의 기재 내용이 정기적이고 상당히 구체적인 점, 메모 내용 중 피고인이 G으로부터 돈을 받아간 것은 피고인도 인정하는 부분인 점, 메모 내용 중에는 2019. 10.경 피해자의 K 휴대전화의 요금 정산 및 해지에 관한 부분도 있는데 실제로 그 무렵 피해자는 위 휴대전화를 해지하였던 점 등에 비추어 보면 위 메모 내용은 신빙성이 있다. 그리고 피고인도 H와 피해자가 보도방을 같이 운영하였다고 진술할 정도로 H는 피해자의 업무적, 사적 금전거래에 대하여 상세히 알고 있었을 것으로 보이며, 실제 피고인에게 줄 돈을 만들어 주기도 하였다.

다) H는 이 사건 공갈 부분 조사 과정에서 '폭행은 없었냐'는 수사관의 질문에 '때렸다는 이야기는 못 들었다'고 하는 등 피해 내용을 과장하지 않고 한정하여 진술하였고, 금액을 거액으로 부풀린 정황도 보이지 않는다. 그리고 H가 돈을 주었다고 진술한 일시 무렵에는 실제 피고인과 피해자 사이에 1분 이상 통화한 내역들이 존재한다.

3) 피고인의 불법적 위세와 피해자가 돈을 준 행위 사이에 인과관계가 있는지 여부

가) 앞서 본 바와 같이 조직폭력배로서 지역 내 보도방 운영에 관하여 지위와 영향력을 가진 피고인은 2017년 여름경부터 피해자를 괴롭히기 시작하였고 피해자는 2019. 4.경에는 이미 피고인의 불법적인 위세에 눌려 있었던 것으로 보인다. 그리고 피고인과 피해자 사이에 다른 금전거래 관계가 있었다는 정황도 보이지 않는바, 피고인의 지위와 위세 등이 아니었다면 피해자가 피고인에게 돈을 줄 이유도 없었다.

나) H는 앞서 본 바와 같은 내용을 비롯하여 피해자가 공소사실 일시별로 피고인에게 돈을 준 이유에 관하여 구체적으로 진술하였는데, 그 내용은 피고인이 괴롭혀서 또는 피고인의 요구가 있어서였다는 것이다.

다) 피고인은 G으로부터 받은 돈이 피해자를 대신하여 채권을 추심한 대가라고 주장하나, 5~6년 전 G이 피해자로부터 빌린 500만 원 중 300만 원은 추심의 대가라 보기에 큰돈인 점, 피고인의 진술에 의하더라도 피고인이 추심과정에서 300만 원을 받을 만큼 특별한 조치를 취한 것은 없어 보이는 점(오히려 특별한 조치 없이 단시간만에 G으로부터 5~6년간 피해자가 받지 못한 돈을 추심하였다는 점에서 피고인이 지역 내에서 상당한 위하력을 갖고 있었음을 알 수 있다), 피해자를 대신하여 채권을 추심하고 대가를 받는다면 피고인이 채권 500만 원을 전액 받아 그중 일부를 피해자에게 주는 것이 일반적인 모습으로 보이는데 그렇지 않았던 점 등에 비추어 보면, 피고인의 주장은 받아들이기 어렵고, 어차피 피해자가 당장에 G에게 빌려준 돈을 받기는 어려우니 피고인의 협박에 의하여 피고인에게 직접 돈을 주는 대신 G에 대한 채권을 사실상 양도한 것으로 보인다.

나. 이 법원의 판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 원심 설시와 같은 사정들이 인정되고, 여기에 위 증거들로 알 수 있는 다음과 같은 사정들까지 보태어 보면, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인의 위법이 없다.

1) H는 2020. 2. 18. 경찰에서 '피고인이 자주 가는 노래방 사장들로부터 아가씨를 부르는 전화가 오면 피해자가 자신에게 그 노래방에 가서 피고인이 타는 차가 있는지 없는지 봐달라고 부탁했다. 그러면 한참 돌아다니고 서 있다가 이게 뭐 하는 짓인가 싶어서 그때마다 메모를 적었다.'라고 진술하면서 당시 작성하였다는 메모를 제출하였다. 위 메모에는 피해자가 피고인에게 보인 반응과 감정, 피고인이 G으로부터 돈을 받아간 경위, 이에 대해 자신이 느끼는 소회 등이 비교적 상세하게 기재되어 있다(증거기록 104~109면). 특히 위 메모에는 피고인의 차량에 관하여 '아우디, 흰색, AK'이라고 반복적으로 기재해 놓은 부분이 있는데, 이는 피고인이 원심 법정에서 진술한 피고인 차량과 차종(BMW)은 다르지만, 차량 색상과 차량번호(AL) 뒷자리는 정확히 일치한다(공판기록 90면).

2) H는 위 2020. 2. 18.자 경찰 조사에서 '피해자가 피고인에게 준 돈이 550만 원 정도이다. 이전에 적어놨던 것을 보면 피해자가 2019. 4. 3. 피고인에게 50만 원을 현금으로 주었다.'는 취지의 진술을 하였고, 2020. 3. 6. 경찰에 추가로 제출한 메모 2장(증거기록 431~432면) 중 4월분 첫 줄에는 "3일:(A) 50만 원"이라는 기재가 있다. 피고인은 위 메모가 사후적으로 작성되었거나 수사 과정에서 일부 내용이 추가되었을 가능성을 제기하기도 하나, 위 메모에는 다른 사람으로부터 돈을 빌린 내역, 경조사비 등과 함께 피해자가 일요일마다 경마장에 가서 짜증 난다는 내용도 가감 없이 기재되어 있는 데다가 특히 위 50만 원에 관한 기재 부분은 그 위치에 비추어 추가 기재되었다고 보기 어렵다.

3) 피고인은 2019. 4. 3. 피해자와 사이에 18:29~18:54경 3차례(각 1분 26초, 44초, 47초)에 걸쳐 통화한 기록이 있고(증거기록 664면), 2019. 6.경에도 16차례나 통화하였다(증거기록 665면). 특히 2019. 6. 24.에는 낮부터 초저녁 시간인 14:50~19:30경 4차례(각 1분 28초, 45초, 5분 50초, 27초)에 걸쳐 집중적으로 통화한 사실이 확인되는데(증거기록 665면), 이는 피해자와의 통화는 늦은 밤이나 새벽 시간대에 피해자가 운영하는 보도방에 도우미를 요청하기 위하여 한 것이 전부라는 피고인의 변소와 부합하지 않는다.

4) 피고인은 피해자가 자신의 도박 빚 등 피고인과 무관한 다른 이유로 분신을 시도하였다는 취지로 주장하나, 피해자가 2019. 12. 28. 07:22경 피고인에게 '내가 너에게 무엇을 그리 잘못한건지 모르겟구나 네가날죽인다면 내스스로죽어줄께 아니면 네손에 죽을까 아무래도자살이 낫겠지 너보는앞에서 내몸에 희발류뿌리고 가마 너 무서워서 정말 못살겠다 정리 할거하고 내가 전화할테니 만나자'는 문자메시지를 보낸 점(증거기록 257면), 피해자가 분신을 시도하기 직전인 2019. 12. 28. 19:28경 피고인에게 전화를 걸어 1분 36분간 통화한 점(증거기록 419면), 위 분신 현장에 있었던 AG 역시 '당시 피해자가 피고인을 데리고 오라고 소리쳤다. 피해자가 피고인을 왜 안 데려오냐고 하면서 혼자 큰소리로 웃고 같이 죽자고 하며 자신을 붙잡고 라이터로 불을 붙였다.'는 취지로 진술한 점(증거기록 407, 408면) 등에 비추어 보면, 피해자는 평소 피고인의 괴롭힘으로 극심한 스트레스와 공포를 느꼈고 이를 극단적인 방식으로 표출한 것으로 보인다.

4. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단

가. 피해자 B에 대한 강제추행 및 강간의 점

1) 이 부분 공소사실의 요지

가) 강제추행의 점

피고인은 2019. 1. 15.경부터 2019. 1. 하순경 사이 21:00경 충북 증평군 L 부근 'M노래방' 내에서 접대부를 요청하여, 노래방 도우미 일을 하던 피해자가 접대부로 동석하였다.

피고인은 피해자와 함께 술을 마시던 중 피해자에게 "씨발년아, 나 F파 건달인데 나한테 잘해라, 씨부랄년아 가만히 있어"라고 말하여 반항하지 못하게 한 후 강제로 피해자의 치마 속으로 손을 넣어 피해자의 음부를 만지면서 손가락을 음부에 집어넣고, 피해자의 상의에 손을 넣어 가슴을 만지면서 강하게 주무르는 등 피해자를 강제로 추행하였다.

나) 강간의 점

피고인은 2019. 1. 15.경부터 2019. 1. 하순경 사이 22:00경 위 가)항에 기재된 장소에서, 위와 같이 피해자를 추행한 이후 강제로 끌고 가 강간하기로 마음먹었다.

피고인은 위 노래방 안에서 피해자에게 "나랑 자자"라고 말을 하였으나 피해자가 2차는 나가지 않는다고 거부하며 밖으로 나가려 하자 머리채를 잡아당기며 "씨부랄년아 뒤지고 싶지 않으면 내 말 들어"라고 말하여 반항하지 못하게 하였다.

피고인은 위와 같이 겁을 먹은 피해자를 노래방 밖으로 데리고 나가 자신의 BMW 승용차에 강제로 태워 충북 증평군 N무인텔로 데리고 간 후 성관계를 거부하는 피해자에게 "씨발년아 여기까지 왔는데 떡 쳐야지 뒤지고 싶지 않으면 내 말 들어"라고 말하는 등 협박을 하여 피해자가 반항하지 못하게 한 후 피해자를 1회 간음하여 강간하였다.

2) 원심의 판단

원심은 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하다고 판단하였다.

가) 이 부분 공소사실에 부합하는 증거는 피해자의 진술이 유일하다. 그런데 피해자는 2020. 2. 15. 최초 경찰 조사에서 '2019. 6. 중순 21:00경부터 22:00경까지 이 사건 범행을 당하였다'는 취지로 진술하였다가, 피고인이 2020. 3. 2. 최초 경찰 조사에서 'A형 간염으로 2019. 5.경 입원을 해서 2주 있었고 100일 동안 금주를 해야 한다고 해서 100일 정도 술을 입에 대지 못하였다'는 취지로 진술한 이후인 2020. 3. 7. 2회 경찰 조사에서는 '2019. 6. 중순경으로 진술했는데, 그게 아니라 2019. 1. 중순경 금요일인가 토요일이었고, 저녁 21:00경입니다. 설날이 2월 초순경으로 기억나는데 설날 전으로 2019. 1. 19.쯤으로 기억이 나네요'라는 취지로 범행일시를 변경하여 진술하였다. 피해자가 진술한 두 범행일시는 상당한 시간 간격이 있고, 진술에 일관성이 없어 신빙성이 의심되며, 범행일시를 사실대로 진술할 경우 피고인이 자신의 신원을 알게 되어 보복을 할까 봐 날짜를 거짓으로 진술했다는 번복 경위도 다소 납득하기 어렵다.

나) 그리고 피고인이 제출한 영상 자료에 의하면 피고인은 피해자가 범행일시로 지목한 2019. 1. 19. 저녁경에 다수의 지인들과 시간을 보낸 사실이 드러나고, 피해자는 원심 법정에서 위 영상 자료를 확인한 뒤 위 영상에 나타난 날은 이 사건 범행일이 아니라고 진술하였다.

다) 피해자는 경찰 조사에서부터 원심 법정에 이르기까지 피해 사실을 진술하였는데, 범행일시 이외 부분에 관한 진술에도 아래와 같이 다소 일관성이 부족한 부분이 있어서 피해자 진술의 신빙성에 의문이 든다.

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라) 피해자는 이 사건 범행 직후 D에게 전화를 걸었다고 진술하나 이에 부합하는 통화내역은 제출되지 않았고, 피해자는 '당시 사용하는 휴대전화를 (조사 당시에도)사용은 하고 있으나 통화내역을 다 지워서 남아 있는 내역이 없어서 제출할 수 없다'고 진술하였는데 위와 같은 이유도 다소 납득하기 어렵다. 또한 D의 유서에도 접대부들의 강간 피해 사실에 관한 아무런 언급이 없다.

마) H가 피해자의 2회 경찰 조사 전 피해자에게 이 부분 공소사실에 관한 내용을 적어 준 메모지가 원심 법정에 현출되었는데, 이에 대하여 피해자는 원심 법정에서 '제가 사모님(H)한테 "6월이 아니고 1월인데 이거를 어떻게 해야 하느냐"라고 했더니 "진술을 솔직하게 받아야지"라고 하면서 이거를 대충 써서 알려준 것입니다', '어떻게 조사를 받아야 하나 적어달라고 했습니다'라고 진술하였다. 그런데 이미 1회 경찰 조사를 마친 경험이 있는 피해자가 2회 경찰 조사에서 진술할 방법을 피고인과 적대적인 관계에 있는 H에게 물어보았다는 점, 제3자인 H가 이 사건 당사자인 피해자에게 진술내용을 요약한 메모지를 건네주었다는 점 모두 피해자 진술의 신빙성을 의심할 만한 사정으로 보인다.

3) 이 법원의 판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 원심 설시와 같은 사정들이 인정되고, 여기에 위 증거들과 이 법원이 채택하여 조사한 증거들로 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 보태어 보면, 피해자의 진술은 범행일시 등 주요 부분에 있어 일관되지 못하여 이를 그대로 믿기 어려우므로, 이 부분 공소사실에 대한 증명이 부족하다고 본 원심의 판단은 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 없다.

가) 이 부분 공소사실에 관한 범행일시는 피해자의 다른 경험과의 시간적 순서 등을 단서로 하여 특정된 것이다. 구체적으로 피해자는 2020. 3. 7. 경찰 제2회 조사부터 원심 법정에 이르기까지 아들의 생일인 2019. 1. 15. 이후부터 설날 연휴(2019. 2. 3. ~ 6.경) 사이의 토요일을 범행일로 특정하면서 2019. 1. 말경에는 일을 하지 않았으므로 범행이 가능한 날짜는 '19일'이라는 취지로 진술하였다. 그런데 피해자가 특정한 범행일(19일)에는 피고인이 피해자가 진술한 복장(흰색 카디건)과 전혀 다른 옷을 입고 모임에 참석해 다음 날 새벽까지 다수의 지인들과 식당, 노래방에 머물렀다는 사실이 당시 촬영된 사진과 동영상 등으로 밝혀졌고, 피해자도 원심 법정에서 피고인을 제외한 사진 속 사람들은 모르는 사람이라고 하면서 그날(19일)은 절대 아니라고 진술하였다.

나) 더욱이 피해자는 2020. 3. 7. 경찰 제2회 조사에서 이전 범행일시에 관한 진술을 번복하면서 범행일을 '2019. 1. 중순 금요일 또는 토요일'이라고 특정하였다가(증거기록 457면), 2020. 3. 16. 검찰 조사에서는 '토요일은 확실하다'는 취지로 진술하는 등(증거기록 689면) 조사가 진행될수록 오히려 진술이 구체화되는 측면도 있다.

다) 피해자는 1년이 넘도록 피해 사실을 신고하지 않다가 D과 사실혼 관계에 있었던 H의 부탁을 받고 피해를 용기를 내어 피해 진술을 하게 되었다고 하면서도 피고인의 보복이 두렵다는 이유로 최초 경찰 조사에서 주요 부분인 범행일시를 기억과 달리 진술하였다는 것이고, 두 번째 경찰 조사 전에 H로부터 피해 사실을 적은 메모지(공판기록 149면)를 건네받기도 하였다. 그런데 H는 경찰서에 가기 전 두 번 만난 적이 있다는 피해자의 진술(공판기록 228면)과 달리 원심 법정에서 '강간 사건 피해자들은 얼굴도 모른다'는 취지로 진술하기도 하였고(공판기록 100면), 피해자가 경찰 조사 이후에도 H로부터 건네받은 위 메모지를 가지고 있다가 다른 사람에게 보여주어 그 사람을 통해 피고인 측이 이를 입수하게 된 경위도 석연치 않다[피해자는 보복이라도 하면 어떻게 하나 너무 무서워서 다른 사람에게 위 메모지를 보여주었다고 진술하였으나(공판기록 249면), '기억을 못 해서가 아니라 어떻게 조사받아야 하는지 적어달라고 하여 H로부터 위 메모지를 받았다'는 피해자의 진술(공판기록 240면)에 따르면 피해자가 제2회 경찰 조사를 받은 이후에도 위 메모지를 가지고 있다가 다른 사람에게 보여줄 이유도 없어 보인다].

라) 또한 피해자의 얼굴을 모른다는 H의 위 원심 법정에서의 진술과 달리 H는 제1회 경찰 조사 당시 피해자의 입회인으로 기재되어 있고(증거기록 35면), 위 조사를 담당한 경찰관 AM은 이 법정에서 '같이 왔기 때문에 아마 입회인으로 적혀 있는 것 같다'고 진술하였다.

나. 피해자 C에 대한 강간의 점

1) 이 부분 공소사실의 요지

피고인은 2019. 3. 중순 01:00경 충북 증평군 O에 있는 'P가요주점'에서 접대부를 요청하였고, 노래방 도우미로 일을 하던 피해자가 접대부로 동석하였다.

피고인은 피해자를 대면할 때부터 "앉어 이 씨부랄년아, 술 따라 이년아"라고 말하는 등 욕설을 하여 험악한 분위기를 만들었다.

피고인은 피해자와 술을 마시던 중 욕정을 느끼고 그녀를 강제로 끌고 가 강간하기로 마음먹고, 피해자에게 "야 떡이나 한번 치자"라고 말하였으나 피해자가 이를 거부하자 "따라와 이 씨발년아"라고 욕설을 하며 손을 잡아끌어 같은 날 02:10경 충북 증평군 Q모텔로 끌고 가 "씨발년 죽여버린다, 가만히 있어"라고 말하는 등 피해자를 협박하여 반항하지 못하게 한 후 피해자를 1회 간음하여 강간하였다.

2) 원심의 판단

원심은 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하다고 판단하였다.

가) 이 부분 역시 공소사실에 부합하는 증거는 피해자의 진술이 유일하다. 그런데 피해자는 2020. 2. 15. 최초 경찰 조사에서 '강간을 당한 것이 2019. 7. 15.에서 20.경 사이인데 잘 기억이 나지 않습니다. 7. 중순경은 정확한데 날짜는 정확히 모르겠습니다'라고 진술하였다가, 앞서 본 바와 같이 피고인이 2020. 3. 2. 최초 경찰 조사에서 'A형 간염으로 2019. 5.경 입원을 해서 2주 있었고 100일 동안 금주를 해야 한다고 해서 100일 정도 술을 입에 대지 못하였다'는 취지로 진술한 이후인 2020. 3. 7. 2회 경찰 조사에서는 '보도방에서 일을 한 기간은 2018. 11.경부터 2019. 3. 말까지 일을 했었고, 1회 조서에는 2019. 7.로 잘못 기재되어 있는데 왜 그렇게 되어 있는지 모르겠어요. 정확한 날짜는 2019. 3. 15.에서 20.경인데 그 전후 날짜로 알고 있어요.'라는 취지로 범행일시를 변경하여 진술하였다. 그런데 이 역시 피해자가 진술한 두 범행일시 사이에 상당한 시간 간격이 있고, 진술에 일관성이 없어 신빙성이 의심된다.

나) 피해자는 범행일시의 번복 경위에 관하여 경찰 조사에서 '경찰관이 범행일시를 잘못 기재하였다'라고 진술하였고, 원심 법정에서 '1차 경찰 조사 이후 경찰관이 진술 내용과 날짜가 잘못되어서 다시 조사를 받으러 와야 한다고 연락이 왔다'라고 진술하였다. 그러나 피해자는 경찰 1회 진술조서의 기재사항을 확인하고 서명·날인한 점, 피해자가 진술한 두 범행일시의 시간 간격이 매우 큰 점, 범행일시는 범죄사실을 구성하는 매우 중요하고 기본적인 요소임에도 경찰관이 이를 착오로 기재하였고, 경찰관이 먼저 범행일시의 문제점을 피해자에게 알려 와서 수정하게 되었다는 것 모두 다소 이례적인 점 등에 비추어 위와 같은 피해자의 진술은 선뜻 납득하기 어렵다.

다) 피해자는 경찰 조사에서부터 원심 법정에 이르기까지 피해 사실을 진술하였는데, 범행일시 이외 부분에 관한 진술에도 아래와 같이 다소 일관성이 부족한 부분이 있어서 피해자 진술의 신빙성에 의문이 든다.

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라) 피해자는 이 사건 범행 직후 D에게 전화를 걸었다고 진술하나 이에 부합하는 통화내역은 제출되지 않았고, 피해자는 '신용불량자라서 제 명의로 된 휴대전화를 만들 수 없고, 휴대전화 명의가 친오빠 명의로 되어 있어서 통화내역을 발급받을 수 없는데 친오빠는 이러한 상황을 몰라서 부탁을 할 수 없으므로 이를 제출할 수 없다'고 진술하였는데, 위와 같은 이유도 다소 납득하기 어렵다. 또한 앞서 본 바와 같이 D의 유서에 관련 피해 사실에 관한 언급이 없다.

3) 이 법원의 판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 원심 설시와 같은 사정들이 인정되고, 여기에 위 증거들과 이 법원이 채택하여 조사한 증거들로 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 보태어 보면, 피해자의 진술은 범행일시 등 주요 부분에 있어 일관되지 못하여 이를 그대로 믿기 어려우므로, 이 부분 공소사실에 대한 증명이 부족하다고 본 원심의 판단은 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 없다.

가) 피해자는 2020. 3. 7. 경찰 제2회 조사에서 '하얀색 패딩을 입었고 쌀쌀하기는 했으나 한겨울처럼 춥지는 않았다. 이 사건으로 바로 그만두고 친오빠 친구가 운영하는 식당에서 일을 했기 때문에 강간을 당한 시기가 3월 말인 것을 정확히 기억한다.'고 하면서 경찰 제1회 조서에 '2019. 7.'로 잘못 기재되어 있는데, 왜 그런지 모르겠다는 취지로 진술하였고(증거기록 443~444면), 검찰 조사와 원심 법정에서도 자신은 정확하게 이야기했는데 경찰관이 잘못 기재한 것이라는 취지로 진술하였다(증거기록 671면, 공판기록 259면). 그런데 피해자는 2020. 3. 12. 검찰 수사관과의 전화통화에서는 '최초 진술 당시 경황도 없고 피해 당시 상황을 기억하는 과정에서 심리적으로 힘들어 우왕좌왕 이야기를 하다 보니 잘못 이야기한 것이다'는 취지로 진술하여 경찰 제1회 조서에 기재된 범행일시가 다른 이유에 대한 설명도 일관되지 못하다.

나) 피해자에 대한 경찰 제1회 진술조서에는 피해자가 범행일시를 '2019. 7. 15.에서 20.경'으로 진술한 내용 외에도 보도방 근무기간을 '2019. 5.경부터 2019. 7. 중순경'으로 진술한 내용이 포함되어 있고, 피해자는 원심 법정에서 이 부분 기재 역시 경찰관이 잘못 기재하였다는 취지로 진술하였는데(공판기록 265면), 당시 피해자를 조사한 경찰관 W는 이 법정에서 '피해자가 말하는 대로 기재하였다. 자신이 잘못 기재했다면 피해자가 조서를 열람할 때 수정하였을 것이다. 지금까지 피해 일시를 피해자 진술과 다르게 착오로 기재한 경우는 없었다.'는 취지로 진술하였다.

5. 결론

그렇다면 원심판결 중 유죄 부분에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 위 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 원심판결 중 무죄 부분에 관한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각한다.

【다시 쓰는 판결 이유: 유죄 부분에 대하여】

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결문 2면 5행의 "집행유예 기간 중이다."를 "집행유예 기간 중이고, 2019. 9. 6. 청주지방법원에서 사기, 국민체육진흥법위반(도박등)죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 2020. 7. 24. 그 판결이 확정되었다."로 고치고, 원심판결문 4면 7행 끝에 "수사보고(경합범 관계 확인 및 판결문 등 첨부)"를 추가하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

형법 제350조 제1항(포괄하여), 징역형 선택

2. 경합범처리

형법 제37조 후단, 제39조 제1항

양형의 이유

이 사건 범행은 지역에서 영향력 있는 조직폭력배인 피고인이 불법적 위세를 부려 피해자로부터 450만 원을 갈취한 것으로 범행 경위와 수법 등에 나타난 죄질이 매우 좋지 못하다. 피고인은 범죄단체 가입으로 집행유예의 판결이 확정된 후 불과 두 달 만에 이 사건 범행을 시작하였고, 폭력 범죄로 수회 형사처벌을 받았으며, 공갈과 강요 등 동종 범죄로 실형과 집행유예의 판결을 선고받은 전력이 있다.

다만 피고인이 피해자로부터 갈취한 돈이 합계 450만 원으로 비교적 적고, 이 법원에 이르러 피해자의 유족 중 I이 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하였으며, 이 사건 범행은 판결이 확정된 판시 사기죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 이와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등의 유리한 정상과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기 및 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 홍지영

판사 진현민

심급 사건

참조조문

참조판례