2. 소송비용은 신청인이 부담한다 .

2. 5. 신청인에게 강제집행정지를 위한 담보로 250, 000, 000원의 공탁을 명하는 담보제공명령을 발령하였고, 신청인은 2010. 2. 12. 서울중앙지방법원 2010년 금제2237호로 250, 000, 000원을 공탁하였다 ( 이하 ' 이 사건 담보 ' 라고 한다 ) . ( 3 ) 이 법원은 2010. 2. 16. " 이 사건 제1심 판결에 의한 강제집행은 이 법원 2010나13673 ( 반소 ) 사건의 판결선고시까지 이를 정지한다 " 고 결정하였다 ( 이하 ' 이 사건 강제집행정지결정 ' 이라고 한다 ) .

( 4 ) 이 법원 2010. 12. 2. 선고 2010나13673 ( 반소 ) 판결은 " 제1심 판결의 반소에 관한 부분을 취소하고, 피신청인 ( 반소원고 ) 의 반소청구를 기각한다 " 고 선고하였다. 이에 대하여 피신청인이 2010. 12. 16. 상고를 제기하여 2011. 4. 12. 현재 대법원 2010다107804호로 상고심 계속 중이다 .

( 5 ) 신청인은 2010. 12. 14. 이 사건 강제집행정지결정은 항소심 판결선고시까지 그 집행이 정지되는 것인데, 항소심에서 2010. 12. 2. 판결이 선고되었고, 이에 따라 이 사건 강제집행정지 역시 종료되었으므로, 이 사건 담보는 계속 유지될 이유가 없다고 주장하면서, 민사소송법 제125조 제3항에 의하여 이 사건 담보는 취소되어야 한다고 주장한다 .

2. 판단 .

( 1 ) 소송상의 담보에 관한 민사소송법 제125조에 의하면, 소송이 완결된 뒤 담보제공자의 신청이 있으면 법원은 담보권리자에게 일정한 기간 내에 그 권리를 행사하도록 최고하고, 담보권리자가 그 권리행사를 하지 아니하는 때에는 담보취소에 대하여 동의한 것으로 보아 ( 제3항 ), 기존의 담보를 취소하는 결정을 하여야 한다 ( 제2항, 제1항 ). 위 법조에서 말하는 권리행사최고를 할 수 있는 시기인 " 소송이 완결된 뒤 " 라 함은 일반적으로 담보권리자가 그 권리를 행사할 수 있게 된 시기, 즉 담보의 피담보채권인 손해배상청구권 등의 존재와 범위가 객관적으로 확정되어 담보권리자의 권리행사를 기대할 수 있을 정도로 그 권리의 행사나 금액의 산정에 특별한 장애가 없는 상태가 된 때를 의미한다 ( 대법원 2010. 5. 20. 자 2009마1073 전원합의체 결정 참조 ) . ( 2 ) 살피건대, 가집행선고부판결에 대하여 신청인이 항소하면서 담보를 제공하고 집행정지결정을 발령받은 경우 항소심에서 가집행선고부판결을 취소하면 제1심판결의 가집행선고도 효력을 잃게 되지만 ( 민사소송법 제215조 제1항 ), 이에 의하여 직접적으로 가집행정지를 위하여 제공된 담보를 계속 유지할 이유가 없어지는 것은 아니라, 항소심판결이 확정되거나 상고기각에 의하여 확정될 때 비로소 소송이 완결되어 담보를 계속 유지할 이유가 없어진다고 봄이 상당하다 .

( 3 ) 따라서 이 사건 항소심 판결에 대한 상고심이 계속 중이어서 민사소송법 제125조 제3항에 따라 소송이 완결되지 아니한 이상, 이 사건 신청은 부적법함을 면하지 못한다 .

3. 결론

그렇다면 이 사건 신청은 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한

판 사 권 창 영

판사 이 근 영