가. 사실 오인 1) 피고인은 피해자, K과 동업하여 수술센터를 함께 운영하기로 하였는데 이를 추진하는 과정에서 개인적인 용도로 사용할 돈이 필요하여 피해 자로부터 돈을 차용한 것이고 피해자도 그러한 사정을 알면서 돈을 빌려 주었으므로 피해자를 기망한 사실이 없다.

또 한 피해자가 K에게 지급한 1억 원은 피고인이 편취한 것으로 볼 수 없다.

2) 피고인은 당시 보유하던 부동산을 처분하여 그 매각대금의 일부를 가지고 수술센터를 설립운영하려 다가 부동산 처분이 무산되면서 수술센터 설립 작업이 제대로 이루어지지 않았던 것으로 피해 자로부터 금원을 교부 받을 당시 편취의 범의도 없었다.

나. 양형 부당 설령, 이 사건 공소사실이 유죄로 인정된다고 하더라도 제 1 심의 형( 징역 1년 6월) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 주장에 대하여 1) 관련 법리 타인으로부터 금전을 차용함에 있어서 그 차용한 금전의 용도 나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에 그 용도 나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부 받은 경우에는 사기죄가 성립한다( 대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도1214 판결 등 참조). 사기죄의 주관적 구성 요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성 요건의 주관적 요소로서 미필적 고의 라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를...

참조판례