가. 사실 오인 내지 법리 오해 피해자 일행이 피고인 일행을 향해 의자를 던지고 뜨거운 음식과 술병이 있는 테이블을 엎는 등의 폭력을 행사하여 그 폭력에 대항하기 위하여 소주병을 한번 휘둘렀던 것뿐이므로, 피고인의 행위는 정당 방위 내지 과잉 방위에 해당한다.

나. 양형 부당 피고인이 반성하고 있는 점, 범행에 이르게 된 경위에 있어서 참작할 만한 사정이 있는 점, 피해자와 합의한 점, 형사처벌 전력 없는 점 등을 고려 하면, 원심이 선고한 형( 징역 10월에 집행유예 2년, 사회봉사 80 시간) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 내지 법리 오해 주장에 대한 판단 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라 기 보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당한 경우, 그 가 해행위는 방어 행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당 방위 또는 과잉 방위행위라고 볼 수 없다( 대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 일행과 피해자 일행이 서로 식당에서 시끄럽다는 이유로 말다툼하던 중에 피고인 일행 중 한 명인 C이 피해자의 얼굴에 플라스틱 물병을 던진 사실, 이에 피해자 일행과 피고인 일행 사이에 감정이 격해 지면서 피해 자가 피고인의 멱살을 잡자 피고인은 화를 내면서 식탁 위에 있던 소주병으로 피해자의 얼굴을 때려 상해를 가한 사실, 그 이후 피해자 일행이 테이블을 엎는 등 피고인 일행과 피해자 일행 사이에 물리적 충돌이 더욱 격해 지면서 상호 폭력을 행사하게 된 사실을 인정할 수 있다.

이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이...

참조판례