[2] 의사의 설명의무 위반을 이유로 위자료만을 청구하는 경우와 전 손해를 청구하는 경우의 입증사항

1. 상고이유 제1점에 대하여

가. 원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고는 2004. 2. 16. 초진시 원고 1의 종괴가 악성종양일 가능성을 의심하지 아니한 진료상의 과실이 있다고 판단하였다.

그러나 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 그대로 수긍할 수 없다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 2004. 2. 16.자 피고의 진료기록부에 ① 맘모그램(mammogram, X선을 이용한 유방 촬영술) 영상에서 석회 침착을 동반한 결절 음영이 나타났고, ② 초음파영상에서 위 원고의 좌측 유방의 좌측에서 잘 분화된 저 에코 음영의 다발성 종괴가 관찰되었다는 취지와 함께 “섬유선종(FA) ＞ 악성종양(CA)”이라고 기재되어 있으며, 또한 위 원고의 좌측 겨드랑이에서 잘 분화된 저 에코 음영의 종괴가 관찰되었다는 취지와 함께 “지방종(lipoma) ＞ 섬유선종”이라고 기재되어 있고, ③ 향후 일부 종괴에 대해서는 절제술(excision), 일부 종괴에 대해서는 맘모톰(mammotome, 피부절개선을 최소화하고 그 구멍을 통하여 특수바늘을 삽입하여 종물을 절단·흡입해 내는 시술)을 계획한 것으로 기재되어 있으나 그 시기에 대해서는 아무런 기재가 없는 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 기재는 “초음파검사 결과에 의하면 위 원고의 유방 부위에서 발견된 여러 종괴들은 악성종양의 가능성이 없지 않으나 양성종양일 가능성이 높고, 확진을 위해 절제술이나 맘모톰을 시행한 다음 조직검사를 할 필요가 있어 향후 이를 시행할 예정”이라는 취지임을 알 수 있고, 한편 위와 같은 진료기록부의 기재가 사후 변조되었다는 등 이를 그대로 믿기 어렵다고 볼 별다른 사정을 찾아볼 수 없다. 그렇다면 원심 판시와 같은 여러 사정들을 고려하더라도, 피고가 악성종양의 가능성을 의심하지 아니한 진료상의 과실이 있다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.

나. 그러나 다른 한편, 의사는 환자를 진료하는 과정에서 질환이 의심되는 증세가 있는지를 자세히 살피어 그러한 증세를 발견한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 질환의 발생 여부 및 정도 등을 밝히기 위한 조치나 검사를 받도록 환자에게 설명, 권유할 주의의무가 있는바 ( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003다13208, 13215 판결 등 참조), 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 일단 악성종양일 가능성을 인식하였다면 위 원고에게 악성종양의 가능성을 설명하고, 확진을 위한 추가적인 검사방법으로 조직검사를 적극적으로 권유함과 아울러 위 원고로 하여금 향후 유방암의 존부에 관하여 지속적인 관심과 검사를 받을 수 있도록 유방암의 발병 및 전이속도, 치료방법, 요양방법 등에 관한 충분한 설명을 하여야 할 주의의무가 있다고 할 것인데, 이러한 사항에 대하여 설명하지 아니한 채 더 이상의 검사로 나아가지 아니한 결과 유방암의 진단 및 치료의 적기를 놓치게 한 과실이 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 법리오해 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

의사가 설명의무를 위반한 채 수술 등을 하여 환자에게 예상치 못한 피해를 입히는 등의 중대한 결과가 발생한 경우에 있어서, 그 결과로 인한 모든 손해를 청구하는 경우에는 그 중대한 결과와 의사의 설명의무위반 내지 승낙취득 과정에서의 잘못과의 사이에 상당인과관계가 존재하여야 하며, 그 경우 의사의 설명의무위반은 환자의 자기결정권 내지 치료행위에 대한 선택의 기회를 보호하기 위한 점에 비추어 환자의 생명·신체에 대한 의료적 침습과정에서 요구되는 의사의 주의의무위반과 동일시할 정도의 것이어야 할 것이지만, 환자 측에서 선택의 기회를 잃고 자기결정권을 행사할 수 없게 된 데 대한 위자료만을 청구하는 경우에는 의사의 설명 결여 내지 부족으로 선택의 기회를 상실하였다는 사실만을 입증함으로써 족하고, 설명을 받았더라면 사망 등의 결과는 생기지 않았을 것이라는 관계까지 입증할 필요는 없다 ( 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다48443 판결 등 참조).

원심은 그 채택 증거에 의하여, 피고가 2004. 2. 16. 위 원고에게 악성종양의 가능성을 설명하고, 확진을 위한 추가적인 검사방법으로 조직검사를 적극적으로 권유하고 유방암의 발병 및 전이속도, 치료방법, 요양방법 등에 관한 충분한 설명을 하지 않음으로써 그로부터 4개월 이후인 2004. 6. 29.에 이르러서야 유방암을 확진하게 된 사실, 2004. 6. 29. 당시 위 원고의 병기는 유방암 3기에 해당하나 2004. 2. 16. 당시의 추정가능한 위 원고의 최상의 병기는 2기에 해당하는 사실 등을 인정한 다음, 피고의 위 설명의무위반으로 인하여 위 원고가 유방암을 좀 더 조기에 발견하지 못하여 적절한 치료를 받지 못하였고, 이로 인해 유방암의 병기가 2기에서 3기로 진행한 결과 잔존여명이 감소함에 따른 일실수입 및 잔존여명까지의 노동능력상실률에 해당하는 일실수입으로 합계 18,328,468원의 손해를 입었다고 판단하고, 이러한 재산상 손해 등을 참작하여 정신적 손해에 대한 위자료를 원고 1에 대해 1,500만 원, 원고 2에 대해 3백만 원으로 정하였다.

그러나 위와 같은 원심의 조치는 그대로 수긍하기 어렵다.

기록에 의하면, 2004. 2. 16. 당시 원고 1은 맘모그램 및 초음파 영상에 나타난 종괴의 크기는 2.1~5cm로서 2단계이나 조직검사를 시행하지 않아 림프절 전이 및 타장기 전이 여부를 알 수 있는 의학적 근거가 전혀 없는 사실, 2004. 6. 29. 시행한 재검사에서 위 원고의 종괴의 크기는 2단계에 해당하나 조직검사 결과 림프절 전이가 발견되어 유방암 3기로 진단된 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 2004. 2. 16. 당시 림프절 전이 및 타장기 전이가 없었다면 유방암 2기라고 볼 수 있을 것이나, 그 때에도 림프절 전이가 이루어져 이미 3기 이상으로 병기가 진행하였을 가능성도 여전히 존재하는 것이므로, 위와 같은 사실만으로 위 원고가 2004. 2. 16. 당시 유방암 2기에 머물러 있었다고 인정하기에는 부족하다고 할 것이고, 달리 이를 인정할 만한 증거를 찾아볼 수 없으며, 나아가 위 원고의 2004. 2. 16. 당시의 병기가 2기였을 가능성이 있다는 이유만으로 피고의 위 설명의무위반으로 인하여 유방암의 병기가 2기에서 3기로 진행하였다고 평가할 수는 없다.

그럼에도 불구하고, 2004. 2. 16. 당시의 위 원고의 추정 가능한 최상의 병기가 2기라는 이유만으로 위와 같이 위 원고의 재산상 손해를 인정하고, 나아가 이를 참작하여 위자료 액수를 정한 원심의 조치에는 손해의 발생 및 범위에 관한 법리를 오해하였거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.

3. 결 론

그러므로 나머지 상고이유를 나아가 판단할 필요 없이 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.