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대구고법 1972. 12. 21. 선고 72나609,610 제1민사부판결 : 상고

[근저당권설정등기말소청구사건][고집1972민(2),506]

판시사항

항해능력이 없는 부선이 등기할 선박인지 여부

판결요지

경제적 용법 및 효용가치로 보아 상법 740조 에서 말하는 상행위 기타 영리를 목적으로 항해에 사용되는 선박인 경우 비록 자체의 항진능력이 없다 하여도 다른 선박의 예인에 의하여 능히 운항되고 그 경제적 효용가액이 최소한 위 근저당한도액 금 800만원 상당으로서 위와 같이 상행위에 공여되면서 선박으로 공시되어온 이상 이를 상법 741조 , 745조 에서 말하는 총톤수 20톤미만의 단정 또는 노도로 운전하는 소형선박이라고 보아 등기할 선박에서는 제외할 수는 없다고 함이 상당하다.

참조판례

1973.5.30. 선고 73다142, 143 판결 (판례카아드 10452호, 대법원판결집 21②민37 판결요지집 부동산등기법 제178조(8)711면, 선박법 제6조(1)1862면)

원고, 반소피고 겸 항소인

원고

피고, 반소원고 겸 피항소인

주식회사 제일은행

주문

항소를 기각한다.

항소비용은 원고의 부담으로 한다.

청구취지

피고는 원고에게 별지목적기재 부선에 대하여 부산지방법원 1967.4.4. 등기접수 제174호 1967.4.4.자 근저당권설정계약을 원인으로한 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

피고가 시청한 별지목록 기재부선에 대한 부산지방법원 71라917호 임의경매절차는 이를 불허한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

항소취지

원심판결을 취소한다 및 청구취지와 같다.

이유

원고 소송대리인은 이건 문제의 별지목록기재 부선이 선박법 및 선박등기법에서 말하는 등기를 할 사항의 선박이 아니라고 주장하고 피고 소송대리인은 이를 적극 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증(각 선박등기부등본), 같은 갑 제3호증의 1,2(사건표지 및 솟장),3(부선매매계약서),4(화해조서)의 각 기재와 원심에서의 현장검증의 결과에 당사자 변론의 전취지를 종합하면 이건 부선은 총톤수 297.91톤, 순톤수 238.33톤, 1940년 진수, 항진기관 및 항해추진기는 없으되 급유기간이 2대 설치되고 고장이 생길때 서로 교대로 가동하고, 3,000드람드리 유류저장탱크를 보유하는 철강선으로서 울산부산간 및 부산항내에서 유류운송에 공유되어 있고 전소유자 소외 1은 1967.3.30. 그 명의로 보존등기를 마친 다음 1967.4.4.피고 은행과의 사이에 극도금액 8,000,000원의 근저당설정등기를 경유하였고 이어 원고가 소외 1로부터 1968.11.28. 근저당권이 설정되채로 위 부선을 매수하여 1969.2.15. 원고 앞으로의 소유권이전등기를 하고 난 다음 1970.3.26 위 근저당권이 설정된채로 이를 소외 2 업체에 대금 7,050,000원에 매각하였다고 다시 이를 해제한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 비추어 보건대 이건 부선은 그 경제적 용법 및 효용가치로 보아 상법 제740조 에서 말하는 상행위 기타 영리를 목적으로 항해에 사용되는 선박이라고 봄이 상당하고 비록 자체의 항진능력이 없다 하여도 다른 선박의 예인에 의하여 능히 운항되고 그 경제적 효용가액이 최소한 위 근저당한도액 금 8,000,000원 상당으로서 위외 같이 상행위에 공여되면서 선박으로 공시되어 전전되어온 이상 이를 상법 제741조 , 제745조 에서 말하는 총톤수 20톤미만의 단정 또는 노도로 운전하는 소형선박이라고 보아 등기할 선박에서 제외할 수는 없다고 함이 상당하다.

그렇다면 위 부선이 선박이 아님을 전제로 한 원고의 이건 청구는 이점에서 그 이유없음이 명백하므로 더 나아가 판단할 여지없이 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조 , 제95조 , 제89조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 목록 생략]

판사   최봉길(재판장) 김석주 권연상