청 구 인　강 ○

국선대리인 변호사　최성수

가. 사건의 개요

청구인은 북한이탈주민으로 북한에서 동의사 자격을 취득하여 20여 년간 종합진료소 임상의사로 근무하였다고 주장하면서 위 동의사 자격을 대한민국의 한의사 자격으로 인정해 줄 것을 요구하는 취지의 민원을 보건복지부와 국회 등에 제기하였다.

그리고 청구인의 이러한 민원에 대하여 보건복지부장관(2004. 11. 29.)과 국

회 보건복지위원장(2005. 4. 13.)은 북한에서 동의사 자격을 취득한 사실을 입증할 자료의 부족과 남․북한 보건의료제도상의 차이를 이유로 청구인에게 한의사 자격을 부여할 수 없다는 취지의 민원회신을 하였다.

이에 청구인은 2006. 6. 13. 북한에서 취득한 동의사 자격을 대한민국의 한의사 자격으로 인정하지 아니한 보건복지부장관 및 국회 보건복지위원장의 진정거부처분행위의 위헌확인을 주위적 청구로, 북한 동의사 자격자에게 대한민국의 한의사 자격을 부여하는 내용의 입법을 하지 않은 입법부작위의 위헌확인을 예비적 청구로 하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건의 주위적 심판대상은 “2004. 11. 29.자 보건복지부장관 및 2005. 4. 13.자 국회 보건복지위원장의 민원회신(이하 ‘이 사건 민원회신’이라 한다)”의 위헌 여부이고, 예비적 심판대상은 “북한 동의사 자격자에게 대한민국의 한의사 자격을 부여하는 내용의 입법을 하지 않은 입법부작위”의 위헌 여부인바, 관련되는 법률조항의 내용은 다음과 같다.

북한이탈주민의보호및정착지원에관한법률(2001. 5. 24. 법률 제6474호로 개정된 것) 제14조(자격인정) 보호대상자는 관계법령이 정하는 바에 의하여 북한 또는 외국에서 취득한 자격에 상응하는 자격 또는 그 자격의 일부를 인정받을 수 있다.

북한이탈주민의보호및정착지원에관한법률 시행령 제28조(자격인정절차) ① 법 제14조의 규정에 의하여 자격을 인정받고자 하는 보호대상자는 통일부장관에게 자격인정신청서를 제출하여야 한다.

②제1항의 규정에 의한 신청서를 제출받은 통일부장관은 신청내용에 대한 확인서를 첨부하여 이를 당해 자격인정 업무를 관장하는 기관(민간기관을 포함한다. 이하 같다)의 장에게 송부하여야 한다.

③제2항의 규정에 의한 신청서와 확인서를 송부 받은 기관의 장은 이를 송부 받은 날부터 3월 이내에 보호대상자의 자격인정 여부를 결정하여 그 결과를 통일부장관에게 통보하고, 통일부장관은 이를 신청인에게 통지하여야 한다.

2. 청구인의 주장 및 보건복지부장관의 의견 요지

가. 청구인의 주장요지

(1) 북한에서 동의사 자격을 취득하여 종합진료소 임상의사로 근무하였음에도, 북한에서 취득한 동의사 자격을 입증할 자격증을 소지하지 않았고, 대한민국에서 한의과대학을 졸업하지 아니하였다는 이유로 한의사 자격을 부여

할 수 없다는 취지의 보건복지부장관 및 국회 보건복지위원장의 민원회신으로 인하여 청구인은 한의사의 직업을 선택할 수 없게 되었으므로 직업선택의 자유가 침해되었다.

(2) 남한과 북한의 보건의료제도가 상이한 것은 사실이나, 적어도 한의학의 경우에는 그 뿌리가 같고 오히려 북한의 한의학 수준이 남한보다도 앞서거나 심화된 부분이 있으므로 탄력적인 접근이 필요하다. 따라서 북한의 동의사에게 바로 대한민국의 한의사 자격을 부여하더라도 의료체계에 혼란을 주거나 의료수준의 저하를 가져올 우려가 없다고 할 것이므로, 이러한 입법을 하지 아니한 것은 헌법에 위반된다.

나. 보건복지부장관의 의견요지

의료법 제5조는 한의사면허취득요건을 국내에서 한의과대학을 졸업한 자의 경우에는 한의학사 학위를 취득하고 한의사 국가시험에 합격하는 것으로, 보건복지부장관이 인정하는 외국의 한의과대학을 졸업한 자의 경우에는 외국의 학위 및 면허취득 후 한의사 예비시험과 국가시험에 합격하는 것으로 각 규정하고 있다. 그리고 고등교육법 시행령 제70조는 군사분계선 이북지역 대학졸업자의 학력인정과 관련하여 외국대학 졸업자의 그것과 동일하게 규정함으로써 학력인정과 관련하여 북한을 외국으로 보고 있다.

따라서 이러한 관련 법령조항들의 취지에 비추어 볼 때, 북한의 의료면허를 그대로 인정하여 국내 의료면허를 부여할 수는 없고, 북한이탈주민의보호및정착지원에관한법률의 취지에 따라 북한에서의 경력 등을 고려하여 국가시험에 응시할 수 있게 하거나 한의과대학에 편입할 수 있도록 지원하고 있으므로, 청구인에게 한의사 면허를 부여하지 않는다고 하여 이를 두고 직업선택의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

3. 판　단

가.이 사건 민원회신에 대한 심판청구의 적법 여부(주위적 청구부분에 관한 판단)

(1) 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원의 대상인 공권력 행사는 공권력의 주체에 의한 공권력의 발동으로서 국민의 권리․의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키는 행위를 말한다. 따라서 공권력 행사로 볼 수 없는 어떤 행위나 사실을 대상으로 하여 헌법소원심판을 청구한 경우에는 그 대상적격이 없으므로 이를 각하할 수밖에 없다(헌재 1993. 12. 23. 89헌마281 , 판례집 5-2, 658, 666 등 참조).

(2) 청구인의 행정기관에 대한 민원신청 또는 국회에 대한 진정과 관련하여 해당 업무를 담당하는 주무관청으로서 보건복지부장관과 국회 보건복지위원장이 한 이 사건 민원회신(또는 진정거부처분)은, ‘북한이탈주민의 자격인정을 정한 북한이탈주민의보호및정착지원에관한법률 제14조와 한의사 등 의료면허의 취득요건을 정한 의료법 제5조 등 관련 법령조항의 취지에 비추어 볼 때, 청구인과 같은 탈북의료인에게 바로 대한민국의 한의사 면허를 부여할 수 없다.’라는 취지의 법적 견해를 민원인에게 알리는 정도의 의미밖에 없고, 이 사건 민원회신으로 인하여 청구인의 한의사 면허취득이 확정적으로 불가능해지는 등 기본권 제한의 법적 효과가 직접 발생하는 것은 아니다.

즉, 청구인으로서는 북한이탈주민의보호및정착지원에관한법률 제14조와 같은 법 시행령 제28조에 따라 통일부장관에게 한의사자격인정신청서를 제출함으로써 한의사 면허를 신청할 수 있고, 관련 절차에 따른 보건복지부장관의 결정 및 통일부장관의 통지 결과에 따라 불복하는 경우에는 행정소송을 제기하는 등 권리구제를 받을 수 있도록 예정되어 있으므로, 이 사건 민원회신은 청구인의 기본권을 직접 제한하는 공권력의 행사에 해당하지 아니한다.

(3) 결국 이 사건 민원회신의 위헌확인을 구하는 주위적 청구 부분은 그 대상적격이 흠결되어 부적법하다.

나. 탈북의료인에게 국내 의료면허를 부여하지 않은 입법부작위에 대한 심판청구의 적법 여부(예비적 청구 부분에 관한 판단)

(1) 헌법소원은 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하여 공권력의 불행사에 대해서도 청구할 수 있고 그러한 공권력의 불행사에는 입법작용도 포함된다. 그러나 입법부작위는 언제나 헌법소원심판의 대상이 되는 것이 아니며 헌법에서 기본권 보장을 위해 명시적인 입법위임을 하였음에도 입법자가 이를 이행하지 않거나, 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 않고 있는 경우에만 예외적으로 인정될 수 있다(헌재 1989. 3. 17. 88헌마1 , 판례집 1, 9, 17; 헌재 1994. 12. 29. 89헌마2 , 판례집 6-2, 395, 405 참조).

(2) 의료법 제5조는 의사면허 등 의료면허의 취득에 관하여 규정하면서 국내대학 졸업자와 외국대학 졸업자를 구별하여 그 요건을 달리 정하고 있는데, 북한의 의과대학이 헌법 제3조의 영토조항에도 불구하고 국내대학으로 인정될 수 없고 또한 보건복지부장관이 인정하는 외국의 대학에도 해당하지

아니하므로, 북한의 의과대학 등을 졸업한 탈북의료인의 경우 국내 의료면허취득은 북한이탈주민의보호및정착지원에관한법률 제14조에 의할 수밖에 없다. 그러나 위 조항도 북한이탈주민의 자격인정과 관련하여 포괄적인 규율을 하고 있을 뿐, 결국 의료법 등 관계법령이 정하는 바에 따라 자격인정 여부가 결정되므로 탈북의료인의 국내 면허취득에 관하여는 명확한 입법이 없는 상태이다.

(3)한편, 의료행위는 의학적 전문지식으로 질병의 진찰, 검안, 처방, 투약 및 외과적 시술을 시행하여 질병의 예방이나 치료행위를 하는 일련의 행위를 의미(헌재 1996. 12. 26. 93헌바65 , 판례집 8-2, 785, 793-794)하므로 이를 담당하는 의료인은 이러한 일련의 과정을 자신의 책임으로 그리고 독자적으로 수행할 수 있는 지적․실무적 능력을 갖출 것이 요구된다. 그러므로 국가가 의사면허 등 의료면허를 부여함에 있어서는 공정하고 객관적인 절차와 기준에 따라 의료인으로서의 능력을 갖추었다고 판단하는 경우에만 이를 부여하여야 하고(헌재 2006. 4. 27. 2005헌마406 , 공보 115, 672 참조), 이러한 당위성은 북한이탈주민의 의료면허를 국내 의료면허로 인정함에 있어서도 달라질 것은 아니다.

따라서 청구인과 같은 탈북의료인에게 국내 의료면허를 부여할 것인지 여부는 북한의 의학교육 실태와 탈북의료인의 의료수준, 탈북의료인의 자격증명방법 등을 고려하여 입법자가 그의 입법형성권의 범위 내에서 규율한 사항이지, 헌법조문이나 헌법해석에 의하여 바로 입법자에게 국내 의료면허를 부여할 입법의무가 발생한다고 볼 수는 없다.

(4) 결국 입법자에게 헌법의 명문상 또는 해석상 입법의무가 존재한다고 할 수 없으므로 입법부작위의 위헌확인을 구하는 예비적 청구부분은 부적법하다.

4. 결　론

그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　주선회(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기

이동흡 목영준(주심)

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