가. 사실오인 피고인은 피해자 E으로부터 투자금 2,000만 원을 교부받을 당시 상당한 재산이 있었으므로 호텔 주차장 운영권을 인수하여 피해자에게 수익금을 지급할 의사와 능력이 있었다.

다만 J이라는 사람이 당초 약속을 어기고 주차장 운영권을 양도하지 않았고, 피고인이 운영하던 모텔의 경영이 어려워지는 바람에 피해자에게 돈을 돌려주지 못하였을 뿐이다.

그럼에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

나. 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 4월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대한 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인이 호텔 주차장 운영권을 인수하여 피해자에게 수익금을 지급할 의사와 능력이 없음에도 피해자를 기망하여 투자금을 편취한 사실을 인정할 수 있다.

① 피고인은 호텔 주차장 운영권을 넘겨받기로 했다는 J의 이름, 연락처 등 인적사항을 알지 못한다.

② 피고인은 J에게 주차장 운영권 인수 명목으로 권리금 5,000만 원을 주었다고 주장하나 이를 뒷받침하는 영수증, 금융거래내역 등이 존재하지 않는다.

나아가 주차장 운영권 인수가 무산된 이후에 피고인이 J으로부터 위 권리금을 돌려받기 위하여 노력하였다는 사정도 보이지 않는다.

③ 피고인과 J 사이에 주차장 운영권을 양도하기로 하는 계약 내지 약정이 체결된 바 없다.

④ 피고인은 피해자로부터 교부받은 투자금 2,000만 원을 주차장 운영권 인수와 상관 없이 개인적인 채무 변제 등의 용도로 사용하였다.

따라서 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다.

나. 양형부장 주장에 대한 판단...