피고는 원고에게 300,000,000원과 이에 대하여 2004. 11. 30.부터 2006. 3. 30.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송비용은 제1, 2심 모두 이를 피고의 부담으로 한다.

4. 제1항 중 금원지급 부분은 가집행 할 수 있다.

다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1호증의 1 내지 4, 갑제2호증 내지 갑제5호증, 갑제11호증, 갑제12호증, 갑제23호증의 1, 2, 갑제26호증, 갑제27호증의 1 내지 13, 갑제28호증의 1, 2, 을제3호증의 8 내지 10의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 소외 1 주식회사는 1995. 3. 2.경부터 1996. 12. 26.까지 사이에 소외 중소기업은행으로부터 아래 표 기재와 같은 대출(이하 ‘이 사건 대출금’이라고 한다)을 받았는데, 이 사건 대출금은 2004. 11. 1. 현재 아래 표 대출잔금란 기재와 같은 금액이 변제되지 아니하고 남아 있다.

나. 중소기업은행은 2000. 3. 14. 소외 기은일차유동화전문 유한회사에게 이 사건 대출금 채권을 양도하였고, 기은일차유동화전문 유한회사는 2002. 11. 29. 소외 은하수유동화전문 유한회사에게 이를 양도하였으며, 은하수유동화전문 유한회사는 2003. 11. 17. 원고에게 이를 양도하였다.

다. 피고는 2000. 5. 9. 소외 1 주식회사와 같은 주소지인 안성시 신소현동 (지번 생략)에서 상호를 “ 피고 주식회사”로 하여 의약품 제조 및 판매 등을 목적으로 설립된 회사로서, 위 주소지상의 소외 1 주식회사의 부동산과 기계류 등을 그에 관한 수원지방법원 평택지원 99타경12114호 부동산임의경매절차에서 2000. 12. 8. 낙찰받아 2001. 11. 20. 그 대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득하고 2002. 3. 12. 식품의약품안전청장으로부터 제조사를 소외 1 주식회사에서 피고로 변경하는 의약품 제조업 허가사항 변경허가를 받는 한편 소외 1 주식회사의 근로자들을 대부분 그대로 고용하여 소외 1 주식회사가 생산하던 것과 동일한 다수의 의약품을 생산하고 있다.

2. 주장 및 판단

가. 쌍방의 주장

원고는 이 사건 청구원인으로, 피고는 소외 1 주식회사의 상호를 속용하고 있는 영업양수인이므로 상법 제42조 제1항 에 기하여 소외 1 주식회사가 대출받은 이 사건 대출금 채무를 변제할 의무가 있고, 또한 식품의약품안전청장으로부터 영업양수에 따른 의약품 제조업 변경허가를 받으면서 이 사건 대출금채무도 승계한다는 의사를 표시하였으므로 이러한 점에서도 이 사건 대출금 채무를 부담한다고 할 것이며, 그렇지 않다 하더라도 피고는 소외 1 주식회사의 대표이사였던 소외 2가 자금을 출연하여 설립한 후 그의 자녀들과 종전 회사 직원을 내세워 경영하고 있는 회사로서 사실상 소외 1 주식회사와 동일한 책임주체이므로, 피고는 원고에게 이 사건 대출금 628,155,397원 중 일부로서 원고가 구하는 300,000,000원을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 피고가 소외 1 주식회사의 상호를 속용하고 있지 아니할 뿐만 아니라 소외 1 주식회사로부터 영업을 양수하지도 아니하였고, 식품의약품안전청장이나 이 사건 대출금 채권자에게 소외 1 주식회사의 대출금 채무를 승계한다는 의사표시를 한 바 없으며, 또한 피고는 소외 1 주식회사와는 전혀 별개의 법인격을 가진 독자적인 회사이므로 피고에게 이 사건 대출금 지급채무가 있다고 할 수 없고, 가사 피고가 이 사건 대출금 채무를 부담한다 하더라도 이 사건 대출금 채무는 소멸시효가 완성되어 소멸하였다고 주장한다.

나. 이 사건 대출금 채무의 존부에 관한 판단

(1) 상호를 속용하는 영업양수인으로서의 책임

상법 제42조 제1항 은 영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 먼저 소외 1 주식회사와 피고 사이에 영업양도가 이루어졌는지 보건대, 상법 제42조 제1항 의 영업이란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 말하고, 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형·무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻하는 것이므로, 영업양도가 있다고 하려면 영업양도 당사자 사이의 명시적 또는 묵시적 계약에 따라 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있어야 한다( 대법원 1998. 4. 14. 선고 96다8826 판결 , 대법원 1994. 6. 28. 선고 93다33173 판결 등 참조).

이 사건에서 보건대, 갑제12호증, 갑제31호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면, 피고는 2001. 12. 17. 소외 1 주식회사와 사이에 소외 1 주식회사의 제조시설 및 품질관리시설과 제조에 관한 모든 제법 등 일체, 의약품 제조업 허가증 및 의약품 제조품목허가(신고)증 일체, 등록 및 인허가 등에 관한 일체의 자료, 권리와 의무를 피고가 양수하기로 하는 양도·양수계약을 체결한 사실을 인정할 수 있고, 피고가 위 양도·양수계약을 기초로 식품안정청장으로부터 의약품 제조업 변경허가를 받은 다음 소외 1 주식회사와 동일한 물적 설비 및 인적 구성원을 바탕으로 하여 소외 1 주식회사가 생산하던 것과 동일한 다수의 의약품을 생산하고 있는 사실은 앞서 인정한 바와 같으나, 피고가 위 양도·양수계약에 의하여 양수한 것은 제법, 인허가에 관한 권리 등과 같은 무형의 재산권이라 할 것이고 한편 앞서 인정한 바와 같이 피고는 영업에 필요한 물적 시설은 위 임의경매절차에서 경쟁입찰을 통하여 소외 1 주식회사의 부동산과 기계류 등을 낙찰받음으로써 이를 취득하였음에 비추어, 피고가 소외 1 주식회사와 사이에 위 양도·양수계약을 체결한 사실 및 현재 피고가 소외 1 주식회사의 인적·물적 설비를 바탕으로 영업을 한다는 사실만으로는 피고가 소외 1 주식회사로부터 영업상의 유기적 일체로서의 재산을 명시적 또는 묵시적 계약에 의하여 이전받았다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고가 소외 1 주식회사의 영업을 양수하였다고 볼 수 없다.

가사 피고가 소외 1 주식회사의 영업을 양수하였다 하더라도 양도인의 상호를 속용하고 있는지 보면, 양수인이 사용하는 상호는 양도인이 사용하던 상호와 주요부분에서 공통되는 것으로 족하고 완전히 일치할 필요는 없으나, 앞서 인정한 바와 같이 이 사건 대출금 채무자의 명칭은 “ ○○제약 주식회사(소외 1 주식회사)”이고 피고의 명칭은 “ 주식회사 △△제약(피고 주식회사)”로서 위 두 상호는 제약회사임을 표시하는 부분만 공통될 뿐 상호의 주요 부분인 “ ○○”와 “ △△”가 서로 동일하다거나 공통된다고 볼 수 없어 피고가 소외 1 주식회사의 상호를 속용하고 있다고 할 수 없으므로, 피고가 소외 1 주식회사의 상호를 속용하는 영업양수인임을 전제로 하는 원고의 주장은 나머지 점에 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

(2) 채무인수 또는 채무승계로 인한 책임

다음으로 피고가 의약품 제조업 변경허가를 받는 과정에서 이 사건 대출금채무를 인수 또는 승계하였는지 보건대, 갑제12호증, 갑제31호증의 1 내지 3의 각 기재, 제1심 법원 및 당원의 식품의약품안전청장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 식품의약품안전청장으로부터 소외 1 주식회사의 의약품 제조업 허가사항 변경허가를 받음에 있어 2001. 12. 17.자로 소외 1 주식회사와 사이에 앞서 본 바와 같은 제법 및 인허가 등 권리에 관한 양도·양수계약을 체결하고, 아울러 소외 1 주식회사가 생산하던 의약품에 대한 허가조건, 행정조치 등의 이행을 승계, 책임지기로 하는 내용의 확인서를 제출한 사실을 인정할 수 있으나, 이로써 피고가 이 사건 대출금채무를 인수 또는 승계하였다고 할 수 없을 뿐만 아니라 설령 피고가 이 사건 대출금 채권자도 아닌 식품의약품안전청장에게 채무승계 의사를 표시하였다고 하더라도 곧바로 이 사건 대출금 채무가 피고에게 승계된다고 할 수도 없으며 달리 피고가 원고 등 이 사건 대출금 채권자에 대하여 그 채무를 인수 또는 승계한다는 의사표시를 하였다고 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고의 위 주장 또한 이유 없다.

(3) 실질적으로 동일한 법인으로서의 책임

살피건대, 기존회사가 채무를 면탈할 목적으로 기업의 형태ㆍ내용이 실질적으로 동일한 신설회사를 설립하였다면, 신설회사의 설립은 기존회사의 채무면탈이라는 위법한 목적달성을 위하여 회사제도를 남용한 것이므로, 기존회사의 채권자에 대하여 위 두 회사가 별개의 법인격을 갖고 있음을 주장하는 것은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다 할 것이어서 기존회사의 채권자는 위 두 회사 어느 쪽에 대하여서도 채무의 이행을 청구할 수 있다고 할 것이다( 대법원 2004. 11. 12. 선고 2002다66892 판결 ).

그러므로 이 사건에서 피고가 소외 1 주식회사와 동일한 회사로서 소외 1 주식회사의 채무를 면탈할 목적으로 설립된 것인지 보건대, 다음의 사실은 앞에서 인정한 바와 같거나 갑제4호증, 갑제5호증, 갑제6호증의 1, 2, 갑제9호증, 갑제10호증의 1, 2, 갑제11호증, 갑제12호증, 갑제13호증 내지 갑제16호증의 각 1, 2, 갑제19호증의 1, 2, 갑제23호증 내지 갑제25호증의 각 1, 2, 갑제29, 30호증의 각 1, 2, 을제3호증의 1 내지 14의 각 기재, 당심 증인 소외 4의 일부 증언, 당원의 충주세무서장, 평택세무서장, 식품의약품안전청장에 대한 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

① 소외 1 주식회사는 사실상 그 대표이사인 소외 2가 사주인 의약품 제조업체로서 이 사건 대출금을 포함하여 물품대금 채무, 어음금 채무 등 다수의 채무를 부담하고 있는 상태에서 1997. 6.경 부도가 났고, 1999. 5.경 이 사건 대출금 등의 채권자인 중소기업은행이 소외 1 주식회사 소유의 안성시 신소현동 (지번 생략) 공장용지 3,492.7㎡ 및 그 지상 건물 등 부동산과 기계류 및 공조시설 등에 관하여 수원지방법원 평택지원 99타경12114호 로 부동산임의경매절차를 신청하여 1999. 5. 17. 경매개시결정이 내려졌다.

② 한편 그 무렵 소외 2가 운영하던 연마공구 제조업체인 소외 6 주식회사도 경매에 넘겨졌는데, 소외 1 주식회사의 경리과장이던 소외 4는 1998. 8.경 자신의 종전 업무와 무관한 소외 6 주식회사를 낙찰받기 위하여 소외 7 주식회사를 설립하여 소외 7 주식회사 명의로 소외 6 주식회사의 재산을 낙찰받았는데, 소외 7 주식회사 설립 당시 그 대표이사는 소외 2의 딸인 소외 8이었고 그 후 소외 2의 처인 소외 4, 9를 거쳐 최종적으로 소외 2의 아들인 소외 5로 변경되었다.

③ 소외 4는 소외 6 주식회사에 이어 소외 1 주식회사 재산도 낙찰받을 목적으로 2000. 5. 9. 피고를 설립하여 위 임의경매절차에서 2000. 12. 8. 피고 명의로 소외 1 주식회사의 공장용지 및 그 지상 건물 등 부동산과 기계류 및 공조시설 일체를 낙찰받고 2001. 11. 20. 그 대금을 완납함으로써 이를 취득하였다(한편 소외 4는 위 임의경매가 개시되자 소외 1 주식회사로부터 위 경매목적 부동산에 채권최고액을 2,000만 원으로 한 근저당권을 설정받은 다음 위와 같이 피고 명의로 낙찰되었음에도 자신이 이해관계인임을 내세워 낙찰허가결정에 대하여 항고하는 등으로 소외 1 주식회사의 입장에서 경매절차에 개입하기도 하였다).

④ 피고는 위 설립 당시 주소지를 경매진행 중인 소외 1 주식회사의 소재지로 하고, 설립 목적을 의약품제조 및 판매업, 의약품 수출입업, 건강식품 제조 및 판매업 등( 소외 1 주식회사와 달리 부동산 임대업도 설립 목적에 추가하였으나 실제로 부동산 임대업을 한 사실은 없다)으로 하였으며, 소외 5가 대표이사, 소외 4, 8이 각 이사, 소외 1 주식회사의 감사이던 소외 10이 감사로 취임하였다.

⑤ 그 후 피고는 2001. 12. 17. 소외 1 주식회사와 사이에 소외 1 주식회사의 제조시설 및 품질관리시설과 제조에 관한 모든 제법 등 일체, 의약품 제조업 허가증 및 의약품 제조품목허가(신고)증 일체, 등록 및 인허가 등에 관한 일체의 자료, 권리와 의무를 피고가 양수하기로 하는 양도·양수계약을 체결하고, 소외 1 주식회사가 생산하던 의약품에 대한 허가조건 등의 이행을 승계, 책임지기로 하여 2002. 3. 12. 식품의약품안전청장으로부터 제조자를 소외 1 주식회사에서 피고로 변경하는 의약품 제조업 허가사항 변경허가를 받음으로써 피고는 소외 1 주식회사의 제조기술, 등록 및 인허가와 관련된 권리 일체, 상표권 등의 재산권을 그대로 양수하였고, 나아가 소외 1 주식회사의 근로자들을 대부분 그대로 승계하고, 특히 약사 자격이 있는 소외 2를 품질관리자(나중에 제조관리자로 변경등록 하였다)로 하여 (의약품명 1, 2, 3, 4 생략) 등 소외 1 주식회사가 생산하던 것과 동일한 다수의 의약품을 생산하였다.

⑥ 그런데 앞서 본 바와 같이 소외 1 주식회사가 부도나고 부동산과 기계류 등이 모두 피고에게 낙찰되어 그 소유권이 이전된 이후에도 위 의약품 제조업 허가사항 변경허가 전까지 소외 1 주식회사 명의로 의약품 제조와 판매가 이루어졌다.

⑦ 한편 피고는 설립 당시 주당 5,000원인 주식 1만 주를 발행( 소외 4, 5, 8, 10, 11이 각 2,000주씩 인수하였다)하였는데 2001. 11. 2. 신주 6만 주를 발행하여 자본금 3억 원을 증자하였는바, 당시 소외 5가 23,000주, 소외 8이 21,000주, 소외 11이 1,000주, 소외 4가 17,000주를 각 인수하여 해당 주금을 납입하였고, 소외 7 주식회사 역시 설립 당시 주당 5,000원인 주식 1만 주를 발행( 소외 2, 4, 8 및 소외 2의 처인 소외 9가 각 2,500주씩 인수하였다가 나중에 소외 2, 9 지분을 소외 5, 11이 양수하였다)하였다가 2001. 7. 2. 신주 3만 주를 발행하여 1억 5,000만 원을 증자하였고 이를 소외 5가 15,000주, 소외 8이 7,500주, 소외 4가 7,500주를 각 인수하고 해당 주금을 납입하였다.

⑧ 피고의 대표이사인 소외 5는 1977년생으로 피고 설립 직전 유학생활을 마치고 귀국하여 피고 대표이사로 취임하기 전까지 별다른 수입원이 없었고, 그 후 2000. 12. 4.부터 2003. 4. 3.까지 강남구청에서 공익요원으로 병역 의무를 이행하느라 위 기간 동안 정상적인 경제활동이 사실상 어려웠으며, 소외 8은 1979년생, 소외 11은 1984년생으로 모두 소외 5의 동생으로서 소외 2와 함께 거주하고 있으면서 특별한 직업은 없었고, 소외 11은 2004년경까지 대학에 재학 중이었다.

⑨ 그런데 소외 5는 피고의 대표이사로 취임하여 소외 4와 함께 소외 1 주식회사의 부동산 등을 낙찰받았는바, 그 입찰보증금 및 낙찰대금을 마련하기 위하여 소외 4로부터 총 8,600만 원을, 소외 7 주식회사로부터 총 1억 2,000만 원가량을 각 차용하였다고 하나, 소외 4에게 그와 같은 여유 자금이 있었다고 보이지 아니함은 뒤에서 인정하는 바와 같고, 소외 7 주식회사 역시 2000년 및 2001년 이익잉여금이 수백만 원에 불과하였다.

⑩ 소외 4는 소외 7 주식회사 및 피고 설립 직전까지 소외 1 주식회사에 근무하면서 월 200여만 원을 지급받았고 당시 현금 자산은 약 5,000만 원에 불과하여(그 외 아버지 명의의 주택이 있었으나 2002. 8.경 아버지가 사망하자 이를 매도하여 처 명의의 주택을 매입하였다) 위 낙찰대금을 비롯하여 앞서 본 바와 같은 소외 7 주식회사 및 피고의 설립과 증자 과정에 소요되는 충분한 자금을 보유하고 있지 않았고, 한편 소외 6 주식회사 및 소외 1 주식회사 재산의 낙찰을 주도하였음에도 소외 7 주식회사 및 피고의 대표이사를 소외 2의 자녀들로 하고 자신은 경영권을 행사하지 아니하였고, 심지어 나중에는 자신의 소외 7 주식회사 지분을 그대로 소외 5에게 양도하기도 하였다.

위 인정사실을 종합하여 보면, 피고는 소외 1 주식회사의 주소지와 영업 목적이 동일하고, 임원진과 주주 등이 소외 1 주식회사의 대표이사이던 소외 2의 처자녀들이거나 그의 부하직원인 관계에 있으며, 소외 1 주식회사와 동일한 물적 설비 및 인적 구성원을 바탕으로 하여, 소외 1 주식회사의 인허가권에 기초하여 동일한 기술로 동일한 의약품을 생산한 점에 비추어 피고와 소외 1 주식회사는 실질적으로 동일한 회사라고 할 것이고, 나아가 소외 1 주식회사의 경리과장으로서 소외 2의 부하직원이었던 소외 4가 별다른 자금력이 없음에도 주도적으로 피고를 설립하여 소외 1 주식회사 등의 재산을 낙찰받고 그럼에도 불구하고 그 경영권은 공익근무 중인 소외 2의 아들 소외 5에게 모두 넘겨준 점( 소외 4는 피고 뿐만 소외 7 주식회사도 설립하여 소외 2의 소외 6 주식회사를 낙찰받고 그 경영권도 소외 5 등 소외 2의 처자녀들에게 넘겨 주었다), 무엇보다도 소외 7 주식회사 및 피고의 법인 설립비용, 소외 6 주식회사 및 소외 1 주식회사의 낙찰대금 등 경매비용, 위 각 법인의 증자시 주식인수 대금 등 일련의 과정에서 소요된 자금과 관련하여 소외 4의 자금출처가 분명하지 아니하고 소외 4를 제외한 나머지 주주들은 모두 소외 2의 처자녀들로서 위 자금이 실질적으로 소외 2로부터 나왔다고 보여지는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고는 실질적으로 소외 1 주식회사와 동일한 회사로서 소외 1 주식회사의 채무를 면탈할 목적으로 소외 2가 소외 4 및 소외 5 등 자신의 가족을 내세워 소외 1 주식회사와 별개의 새로운 회사를 설립하는 형식만 갖춘 것이라 할 것이어서 피고가 원고에 대하여 소외 1 주식회사와 별개의 법인격임을 내세워 이 사건 대출금 채무를 부정하는 것은 신의성실의 원칙에 반하거나 법인격을 남용하는 것으로서 허용될 수 없다 할 것이므로 결국 피고는 원고에게 원고가 구하는 이 사건 대출금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.

다. 소멸시효 완성 여부에 관한 판단

마지막으로 이 사건 대출금 채무가 시효로 소멸하였는지 보건대, 이 사건 대출금의 변제기는 위 표 상환기일란 기재와 같고, 원고의 이 사건 소는 2004. 8. 24. 제기되었음이 기록상 명백하므로 이 사건 대출금 중 위 표 순번 1 내지 3 대출금의 경우 이 사건 소가 제기되기 전에 상사소멸시효기간인 5년이 경과하였다고 할 것이나, 한편 원고는 위 대출금에 대한 소멸시효가 중단되었다고 재항변하므로 보건대, 중소기업은행은 위 소멸시효 완성 전인 1999. 5.경 이 사건 대출금 채권 등의 담보를 위하여 경료받은 근저당권설정등기에 기하여 소외 1 주식회사 소유의 위 공장용지 등에 임의경매를 신청하여 1999. 5. 24. 경매개시결정이 내려져 위 부동산등이 압류되고 경매절차가 진행된 결과 2000. 12. 8. 피고에게 낙찰되어 2001. 11. 20. 피고가 그 낙찰대금을 납부한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 갑제19호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 그 후 2001. 12. 23. 배당기일에 배당이 이루어짐으로서 위 경매절차가 종료되었음을 인정할 수 있는바, 위 임의경매개시결정으로 소외 1 주식회사의 위 부동산 등이 압류됨으로써 위 대출금 채권의 소멸시효는 중단되었다고 할 것이고 위 경매절차 종료 후로부터 위 소멸시효기간이 경과하기 전 이 사건 소가 제기되었음은 역수상 분명하므로 결국 이 사건 대출금에 대하여 소멸시효가 완성되었다는 피고의 항변은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 피고는 원고에게 이 사건 대출금의 일부로서 원고가 구하는 300,000,000원과 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 청구취지 및 원인 변경신청서 송달 다음날임이 기록상 명백한 2004. 11. 30.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2006. 3. 30.까지는 민법 소정의 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 제1심 판결 중 위에서 지급을 명한 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소하여 피고에게 위 금원의 지급을 명하고, 원고의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.