원심은 제 1 심이 인정하였던 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반( 집단 흉기 등 상해) 죄를 형법 개정으로 신설된 특수 상해죄로 바꾸는 내용의 공소장변경을 허가한 다음, 제 1 심판결을 파기하고 피고인을 법정형이 가벼워 진 특수 상해죄로 처벌하면서도 제 1 심과 동일한 징역 1년 6월의 형을 선고 하였다.

이와 같은 경우 원심의 선고형 자체가 반드시 제 1 심이 정한 형보다 가벼워야 하는 것은 아니다( 대법원 2003. 10. 23. 선고 2003도4773 판결 등 참조). 원심의 조치에 상고 이유의 주장과 같이 법률변경 및 양형에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고

할 수 없다.

그리고 기록에 의하면 피고인은 제 1 심판결에 대하여 항소하면서 항소 이유로 양형 부당 외에 사실 오인과 피고인의 심신장애를 주장하였다가 원심 제 2회 공판 기일에 사실 오인과 피고인의 심신장애의 항소 이유를 철회하였음을 알 수 있다.

이 경우 원심판결에 사실 오인이나 피고인의 심신장애를 인정하지 아니한 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고 이유가 되지 못한다.

한편 원심의 양형판단에 법리 오해의 위법이 있다는 등의 주장은 양형 부당 주장에 해당한다.

그러나 형사 소송법 제 383조 제 4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형 부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당 하다는 주장도 적법한 상고 이유가 되지 못한다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

참조조문