2. 소송비용은 피고가 부담한다.

가. 원고는 E대학교를 설치 · 경영하는 학교법인이다.

나. 원고의 이사장 및 이사로 재직 중이던 F, G, H이 2013. 1월경 사임서를 제출하였고, 원고는 2013. 2. 8. 이사회를 개최하여 B, C, D을 후임이사로 선임하기로 의결하였다.

다. 원고는 2013. 2. 25. 피고에게 사립학교법 제20조 제2항에 의하여 B, C, D에 대한 임원취임 승인신청을 하였으나, 이에 대하여 피고는 현재까지 원고에게 아무런 응답을 하지 않고 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제 내지 3호증(가지번호 있는 것은 가지번호를 포함한다. 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 본안전 항변에 대한 판단

피고는, F가 2013. 1월경 사임서를 제출하여 이사직을 사임하였으므로 이 사건 소는 적법한 대표권이 없는 자에 의하여 제기되어 부적법하다고 본안전 항변을 한다.

민법상 법인과 7. 기관인 이사와의 관계는 위임자와 수임자의 법률관계와 같은 것이로서 이사의 임기가 만료되면 일단 그 위임관계는 종료되는 것이 원칙이나, 그 후임 이사 선임시까지 이사가 존재하지 않는다면 기관에 의하여 행위를 할 수밖에 없는 법인으로서는 당장 정상적인 활동을 중단하지 않을 수 없는 상태에 처하게 되고, 이는 민법 제691조에 규정된 급박한 사정이 있는 때와 같이 볼 수 있으므로, 임기 만료되거나 사임한 이사라고 할지라도 그 임무를 수행함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 신임 이사가 선임될 때까지 이사의 직무를 계속 수행할 수 있다(대법원 1996. 1. 26. 선고 95다40915 판결 참조).

갑 제1호증의 기재에 의하면 F가 2013. 1월경 원고의 이사직을 사임하겠다는 취지의 사임서를 원고에게 제출한 사실을 인정할 수 있으나, 한편 갑 제2, 3호증, 을 제1, 2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2013. 2. 8. 개최된 이사회에서 B을 이사로 선임한 다음 F의 후임 이사장으로 선임하기로 의결한 사실, 원고는 2013. 2. 25. 피고에게 사립학교법 제20조 제2항에 의하여 B 등에 대한 임원취임 승인신청을 하였으나, 현재까지 피고는 원고에게 아무런 응답을 하지 않고 있는 사실, 피고는 2013. 10, 7. F를 비롯하여 원고, 야사 및 감사 전원에 대하여 임원취임승인을 취소한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실과 같이 피고가 원고의 이사 및 감사에 전원에 대한 임원취임승인을 취소하여 원고를 대표할 이사가 없고, 원고가 선임한 새로운 이사의 임원취임 승인신청에 대하여 피고가 부작위하고 있는 상황에서, F는 전임 이사장으로서 민법 제691조에 따라 피고의 부작위 위법의 확인을 구하는 이 사건 소를 제기할 수 있다고 보아야 한다[피고는 비위행위로 임원취임승인이 취소된 F가 원고의 대표 임무를 수행함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어 긴급처리권을 인정할 수 없다고 주장하나, 앞에서 본 바와 같이 피고의 임원취임승인취소 및 임원취임 승인신청에 대한 부작위로 인하여 아무도 원고를 대표할 수 없는 상황에서 피고의 부작위에 대한 위법확인소송을 제기하는 것이 사임한 종전 대표자에게 수행케 함이 부적당한 임부에 해당한다고 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

따라서 피고의 본안전 항변은 이유 없다.

3. 주장 및 판단

가. 원고의 주장

원고는 2013. 2. 25. 피고에게 사립학교법 제20조 제2항에 의하여 B 등에 대한 임원취임 승인신청을 하였고, 관할 행정청인 피고는 신청을 인용하는 적극적 처분을 하거나 각하 또는 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상 응답의무가 있음에도 현재까지 원고에게 아무런 응답을 하지 않고 있으므로, 이러한 피고의 부작위는 위법하다.

나. 판단

부작위위법확인의 소는 행정청이 국민의 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 신청에 대하여 상당한 기간 내에 그 신청을 인용하는 적극적 처분 또는 각하하거나 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우, 판결 (사실심의 구두변론 종결 시를 기준으로 그 부작위의 위법을 확인합으로써 행정 정의 응답을 신속하게 하여 부작위 내지 무응답이라고 하는 소극적인 위법 상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 것이고, 나아가 당해 판결의 구속력에 의하여 행정청에게 처분 등을 하게하고 다시 당해 처분 등에 대하여 불복이 있는 때에는 그 처분 등을 다투게 함으로써 최종적으로는 국민의 권리이익을 보호하려는 제도이다(대법원 1990, 9. 25. 선고 89누4758 판 참조).

그리고 사립학교법 제20조 제2항은 사립학교의 임원은 관할청의 승인을 얻어 취임한다고 규정하여 사립학교를 설치 · 경영하는 학교법인은 행정청에게 임원의 승인을 요구할 수 있는 법규상의 신청권이 있고, 상대방으로부터 그 신청을 받은 행정청으로서는 상당한 기간 내에 그 신청을 인용하는 적극적 처분을 하거나 각하 또는 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있다. 그런데 행정청이 상대방의 신청에 대하여 아무런 적극적 또는 소극적 처분을 하지 않고 있는 이상 행정청의 부작위는 그 자체로 위법하다고 할 것이고, 구체적으로 그 신청이 인용될 수 있는지 여부는 소극적 처분에 대한 항고소송의 본안에서 판단하여야 할 사항이라고 할 것이다(대법원 2005. 4. 14. 선고 2003두7590 판결 등 참조).

살피건대, 원고는 2013. 2. 25. 피고에게 사립학교법 제20조 제2항에 의하여 B 등에 대한 임원취임 승인신청을 하였으나, 이에 대하여 피고는 현재까지 원고에게 아무런 응답을 하지 않고 있는 사실은 앞에서 인정한 바와 같고, 사립학교법 제20조 제2항에 의하여 법규상 신청권이 있는 원고의 임원승인신청에 대하여 법률상 응답의무가 있는 피고가 아무런 처분을 하지 않고 있는 부작위는 위법하다 할 것이다 [피고는 피고의 E대학교에 대한 종합감사 및 시정조치에 따라 임원들의 취임승인이 취소되고 임시이사가 선임될 것이 예상되자, 원고가 기존 경영권을 유지하기 위하여 F, G, H을 이사에서 사임하게 한 다음 이사회를 개최하여 B 등을 후임이사로 선임하여 임원취임 승인신청을 한 것이로, 이러한 이사회 결의는 권리남용에 해당하여 무효이고, 결국 피고의 부작위는 적법하다는 취지로 주장한다. 그러나 피고가 위와 같은 사유로 원고의 임원취임 승인신청을 거부하는 것은 별론으로 하고, 피고가 법규상 신청권이 있는 원고의 신청에 대하여 아무런 적극적 또는 소극적 처분을 하지 않고 있는 이상 피고의 부작위는 그 자체로 위법하다고 할 것이고, 구체적으로 그 신청이 인용될 수 있는지 어부는 소극적 처분에 대한 항고소송의 본안에서 판단하여야 할 사항이므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사이도행

판사김정철

심급 사건

참조조문

참조판례