구 자본시장법은 투자자문업자가 일반투자자를 상대로 투자권유를 하는 경우에 준수하여야 할 적합성 원칙( 제46조 )과 설명의무( 제47조 )를 규정하고 있고, 투자권유를 하지 않고 파생상품 등을 판매하는 경우 준수하여야 할 적정성의 원칙( 제46조의2 )을 규정하고 있다. 이와 같은 적합성 원칙, 설명의무, 적정성의 원칙은 유사투자자문업자에게는 적용되지 않는다. 적합성 원칙과 적정성의 원칙은 개별 투자자와의 면담·질문 등을 통해 그 투자자의 투자목적·투자상황 및 투자경험 등의 정보를 파악하는 것을 전제로 하고, 설명의무는 개별 투자자의 이해능력에 따라 이행방법이나 정도가 달라지는데, 불특정 다수인을 상대로 투자조언을 하는 유사투자자문업자에게는 이를 기대할 수 없기 때문이다.

투자자문업 및 유사투자자문업의 정의, 투자자문업자의 의무 등에 관한 구 자본시장법령의 내용 등을 종합해 보면, 투자판단 제공이 그 상대방을 ‘특정인’으로 하여 이루어지면 투자자문업에 해당하고, 여기서 ‘특정’이란 투자판단을 제공받는 상대방의 범위가 한정되어 있다는 의미가 아니라, 투자판단을 제공받는 과정에서 면담·질문 등을 통해 투자판단을 제공받는 상대방의 개별성, 특히 투자목적이나 재산상황, 투자경험 등이 반영된다는 것을 말한다.

프로그램 사용자가 투자판단을 도출해 내는 데 필수적인 설정값 등을 입력하면 이를 기초로 기계적인 연산작용을 통해 입력한 설정값 등에 들어맞는 주식 종목을 가려냄으로써 투자판단을 도출해 내는 방식으로 작동하는 주식 자동매매 프로그램을 판매·대여한 자가 그 프로그램 작동에 필수적인 입력 설정값 등도 제공하였다면, 이러한 일련의 행위는 해당 프로그램을 도구로 이용하여 프로그램 사용자들에게 투자판단을 제공한 것으로 볼 수 있으므로, 이런 경우에도 위 법리가 마찬가지로 적용된다.

1. 공소사실의 요지

피고인은 2015. 7.경부터 2016. 5. 25.경까지 피고인이 운영하는 주식회사 ○○ 사무실에서 인터넷 홈페이지(홈페이지 주소 생략)를 개설하고, 이를 통해 가입한 회원이 주식계좌를 만들어 홈페이지에 접속한 후 투자금액만 설정하면 기존에 설정된 매매전략 기본 값(이하 ‘기본 설정값’이라고 한다)에 따라 자동으로 투자할 주식 종목을 선정하고, 해당 종목에 대해 자동으로 주식을 매도·매수하는 자동매매 프로그램인 ‘△△△△’ 프로그램(이하 ‘이 사건 프로그램’이라고 한다)을 판매하여 위 홈페이지에 추천 매매전략(이하 ‘권장 설정값’이라고 한다)을 정리하여 게시하고, 그 대가로 프로그램 구입비 명목으로 1,000만 원과 매월 위 프로그램을 사용하여 예치하는 예치금액의 1%를 수수료로 받는 방법으로 공소외인을 비롯한 성명불상자를 상대로 이 사건 프로그램을 이용한 투자자문업을 함으로써 금융투자업 등록을 하지 아니하고 투자자문업을 영위하였다.

2. 원심의 판단

원심은 아래와 같은 이유로, 피고인이 등록을 하지 않고 ‘투자자문업’을 영위하였다는 내용의 이 사건 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 보아 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄로 선고하였다.

가. 구 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(2017. 4. 18. 법률 제14817호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라고 한다)상의 ‘자문’은 인간과 인간 사이의 의사소통이나 행위를 전제로 한 것이므로 소프트웨어에 의하여 행해지는 자동화된 매매거래시스템 자체를 ‘자문’이라고 보기는 어렵다.

나. 피고인의 행위는 불특정 다수인을 대상으로 한 주식의 자동매매와 관련된 소프트웨어를 판매하고 기본값 설정 등의 부수적인 서비스를 제공한 행위에 해당하여 구 자본시장법상의 ‘유사투자자문업’을 영위한 것으로 볼 수 있을 뿐, 이와 구별되는 별도의 형사처벌 대상인 ‘투자자문업’을 영위한 것으로 보기는 어렵다.

3. 대법원의 판단

가. 관련 법리

구 자본시장법은 투자자문업을 ‘금융투자상품 등의 가치 또는 금융투자상품 등에 대한 투자판단(종류, 종목, 취득·처분, 취득·처분의 방법·수량·가격 및 시기 등에 대한 판단을 말한다)에 관한 자문에 응하는 것을 영업으로 하는 것’으로 규정하고( 제6조 제6항 ), 한편 ‘불특정 다수인을 대상으로 발행 또는 송신되고, 불특정 다수인이 수시로 구입 또는 수신할 수 있는 간행물·출판물·통신물 또는 방송 등을 통하여 조언을 하는 경우에는 투자자문업으로 보지 아니한다.’고 규정하며( 제7조 제3항 ), ‘불특정 다수인을 대상으로 하여 발행되는 간행물, 전자우편 등에 의하여 금융투자상품에 대한 투자판단 또는 금융투자상품의 가치에 관한 조언으로서 대통령령으로 정하는 것을 업(유사투자자문업)으로 영위하고자 하는 자는 금융위원회가 정하여 고시하는 서식에 따라 금융위원회에 신고하여야 한다.’고 규정하고 있다( 제101조 제1항 ). 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령(2017. 5. 8. 대통령령 제28040호로 개정되기 전의 것)은 ‘ 법 제101조 제1항 에서 “대통령령으로 정하는 것”이란 불특정 다수인을 대상으로 발행 또는 송신되고, 불특정 다수인이 수시로 구입 또는 수신할 수 있는 간행물·출판물·통신물 또는 방송 등을 통하여 투자자문업자 외의 자가 일정한 대가를 받고 행하는 투자조언을 말한다.’고 규정하고 있다( 제102조 ) .

구 자본시장법은 투자자문업자가 일반투자자를 상대로 투자권유를 하는 경우에 준수하여야 할 적합성 원칙( 제46조 )과 설명의무( 제47조 )를 규정하고 있고, 투자권유를 하지 않고 파생상품 등을 판매하는 경우 준수하여야 할 적정성의 원칙( 제46조의2 )을 규정하고 있다. 이와 같은 적합성 원칙, 설명의무, 적정성의 원칙은 유사투자자문업자에게는 적용되지 않는다. 적합성 원칙과 적정성의 원칙은 개별 투자자와의 면담·질문 등을 통해 그 투자자의 투자목적·투자상황 및 투자경험 등의 정보를 파악하는 것을 전제로 하고, 설명의무는 개별 투자자의 이해능력에 따라 이행방법이나 정도가 달라지는데, 불특정 다수인을 상대로 투자조언을 하는 유사투자자문업자에게는 이를 기대할 수 없기 때문이다 ( 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다46644 판결 참조).

투자자문업 및 유사투자자문업의 정의, 투자자문업자의 의무 등에 관한 구 자본시장법령의 내용 등을 종합해 보면, 투자판단 제공이 그 상대방을 ‘특정인’으로 하여 이루어지면 투자자문업에 해당하고, 여기서 ‘특정’이란 투자판단을 제공받는 상대방의 범위가 한정되어 있다는 의미가 아니라, 투자판단을 제공받는 과정에서 면담·질문 등을 통해 투자판단을 제공받는 상대방의 개별성, 특히 투자목적이나 재산상황, 투자경험 등이 반영된다는 것을 말한다 .

프로그램 사용자가 투자판단을 도출해 내는 데 필수적인 설정값 등을 입력하면 이를 기초로 기계적인 연산작용을 통해 입력한 설정값 등에 들어맞는 주식 종목을 가려냄으로써 투자판단을 도출해 내는 방식으로 작동하는 주식 자동매매 프로그램을 판매·대여한 자가 그 프로그램 작동에 필수적인 입력 설정값 등도 제공하였다면, 이러한 일련의 행위는 해당 프로그램을 도구로 이용하여 프로그램 사용자들에게 투자판단을 제공한 것으로 볼 수 있으므로, 이런 경우에도 위 법리가 마찬가지로 적용된다 .

나. 인정 사실

이 사건 기록에 의하면, 아래의 사실을 알 수 있다.

1) 피고인이 제작하여 판매·대여한 이 사건 프로그램은 미리 입력된 설정값에 들어맞는 주식 종목 등을 선정하고 그 주식 종목을 매도·매수하는 내용의 주식 자동매매 프로그램이다. 이 사건 프로그램에 입력되는 조건은 매매전략을 수치화한 것으로서 피고인이나 사용자가 5개의 지표(이동평균선 등)와 여러 개의 조건(20일 평균거래금액, 20일 평균거래량 등) 중 전부나 일부를 선택한 결과물이다.

2) 피고인은 이 사건 프로그램에 기본 설정값을 입력해 둔 상태에서 이 사건 프로그램을 사용자들에게 판매·대여했고, 이후 시장상황 변화에 맞추어 사용자들에게 기본 설정값을 수정한 권장 설정값을 제공했다. 이 사건 프로그램 사용자들은 기본 설정값이 입력된 이 사건 프로그램을 그대로 사용할 수도 있고, 권장 설정값을 입력하거나 혹은 자신이 원하는 설정값을 입력하여 이 사건 프로그램을 사용할 수도 있다.

3) 이러한 설정값을 구성하는 항목들은 이 사건 프로그램 사용자들의 투자목적이나 재산상황, 투자경험 등 개별 사정과는 무관하다.

4) 피고인은 자신이 개설한 홈페이지에서 이 사건 프로그램을 판매·대여하였는데, 누구나 위 홈페이지에서 회원으로 가입할 수 있고, 위 홈페이지에 게시된 권장 설정값은 누구나 볼 수 있었다.

다. 판단

앞서 본 인정 사실을 위 법리에 비추어 살펴본다.

1) 이 사건 프로그램은 미리 입력된 설정값에 따라 기계적인 연산작용을 통해 설정값에 들어맞는 투자판단을 도출해 내는 프로그램이고, 피고인은 이런 프로그램을 판매·대여하면서 사용자들이 그대로 활용할 수 있도록 기본 설정값을 제공하였고 이후 기본 설정값을 수정한 권장 설정값을 제공하기도 하였다. 그렇다면 결과적으로 피고인은 이 사건 프로그램을 수단으로 이용해 사용자들에게 투자판단의 제공을 한 것이고, 이를 들어 사람의 행위가 아닌 자동화된 매매거래시스템의 작동결과에 불과하다고 할 수 없다.

2) 피고인이 이 사건 프로그램을 판매·대여하면서 사용자들이 그대로 활용할 수 있도록 기본 설정값을 제공하고 이후 이를 수정한 권장 설정값을 제공하는 과정에서 면담·질문 등을 통해 이 사건 프로그램 사용자들과 개별적으로 접촉한 적이 없었고, 또 이 사건 프로그램의 사용자들 개개인의 투자목적·투자상황 및 투자경험 등의 정보도 전혀 반영하지 않았다. 따라서 피고인의 이러한 행위는 이 사건 프로그램 사용자들을 대상으로 한 것이지만 이들의 개별성과는 관계가 없으므로, 그 상대방이 ‘특정인’인 경우에 해당한다고 볼 수 없다.

3) 결국 원심의 이유 설시에 일부 적절하지 않은 부분이 있으나 피고인의 공소사실 기재 행위는 투자자문업을 영위한 것으로 보기 어렵다고 한 원심의 판단을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 자본시장법 제6조 제6항 에서 정한 ‘투자자문업’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.