2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 원고와 피고 사이에 생긴 소송총비용은 원고가 부담한다.

별지 2 목록 기재 각 부동산에 관하여 피고의 유치권이 존재하지 않음을 확인한다.

2. 항소취지

제1심 판결 중 원고에 대한 부분을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

가. 원고는 소외 1 소유의 별지 1 목록 기재 각 부동산(이하 ‘제1 부동산’이라 한다)에 관하여 별지 3 목록 기재 각 근저당권설정등기를 마쳤다(다만 제1 부동산 중 일부에는 별지 3 목록 기재 근저당권설정등기 중 일부가 마쳐져 있지 않거나, 위 근저당권설정등기와는 다른 근저당권설정등기도 마쳐져 있다).

나. 피고는 2012. 3. 2. 제1심 공동원고 농업협동조합중앙회(이하 ‘농협’이라고만 한다)가 신청한 제1 부동산에 관한 강제경매절차( 대전지방법원 홍성지원 2011타경9375 )에서 ‘소외 1로부터 제1 부동산의 부지조성, 건축물 축조 등의 공사를 도급받아 2010. 7. 24. 공사를 완성하였으나 공사대금 중 3,636,348,300원을 지급받지 못하였고, 제1 부동산 중 별지 2 목록 기재 각 부동산(이하 ‘제2 부동산’이라 한다)을 점유하고 있으므로, 제2 부동산에 관하여 3,636,348,300원의 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권이 있다‘고 주장하며 유치권신고를 하였다.

다. 대전지방법원 홍성지원은 원고의 신청으로 2012. 3. 7. 제1 부동산에 관하여 임의경매개시결정을 하였고( 2012타경1910 ), 2012. 3. 8. 그 기입등기가 마쳐졌다.

라. 농협은 제1심 판결 선고 후 소외 1로부터 채무변제를 받고 이 사건 소를 취하하였고, 2013. 7. 24. 위 대전지방법원 홍성지원 2011타경9375 강제경매사건에 관한 경매신청을 취하하였다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증(을 제18호증과 같다), 을 제16호증의 1, 을 제17호증, 을 제33호증의 1, 2, 을 제34호증의 1의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 주장 및 판단

가. 당사자들의 주장

원고는 피고가 소외 1에 대하여 제2 부동산에 관한 공사대금 채권을 가지고 있지 않고 제2 부동산을 점유한 사실도 없음에도 위와 같은 유치권 신고를 하였다면서, 피고의 유치권이 없다는 확인을 구한다.

피고는 소외 1로부터 제1 부동산의 부지조성, 건축물 축조 등의 공사를 도급받아 이 사건 공사를 완성하여 공사대금 채권을 가지고 있고 2011. 7. 31.부터 제2 부동산을 점유해왔으므로, 유치권을 가지고 있다고 주장한다.

나. 판단

1) 피고가 유치권 성립을 위한 피담보채권을 가지는지 여부

갑 제2, 4, 17, 18호증, 을 제1 내지 3(별도의 표시가 없는 한 가지번호를 포함한다, 이하 같다), 을 제4 내지 14, 26, 37 내지 51호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 1의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2008. 3.경부터 2010. 5.경까지 수차례에 걸쳐 소외 1로부터 제1 부동산 내 ‘○○목장’의 신축을 위하여 부지조성, 건축물 축조 등 공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)를 도급받은 사실, 피고와 소외 1은 그 도급계약의 근거로 ① 2008. 3. 31.자 계약금액 480,590,000원(을 제38, 42호증의 각 기재에 의하면, 계약금액을 378,000,000원으로 한 계약서를 하나 더 작성하였다)으로 하는 토목공사도급계약서, 2008. 6. 11.자 계약금액 450,340,000원으로 하는 토목공사 설계변경계약서, 2010. 2. 2.자 계약금액 1,280,000,000원으로 하는 건축공사계약서, 2010. 5. 10.자 계약금액 580,140,000원으로 하는 건축추가공사계약서, 2010. 4. 8.자 계약금액 346,500,000원으로 하는 건축제조장신축공사계약서, ② 2009. 11. 1.자 계약금액 673,200,000원으로 하는 토목 굴·절토 공사계약서, ③ 2009. 6. 5.자 계약금액 148,170,000원으로 하는 초지공사계약서, ④ 2009. 10. 10.자 계약금액 30,679,000원으로 하는 퇴비장 공사계약서를 각 작성한 사실, 피고는 주식회사 에스엘건설산업에게 2009. 12.경부터 2010. 2.경 사이에 이 사건 공사 중 우사 및 제조장 신축공사를 공사대금 16억 원에 하도급한 사실, 피고는 소외 1과의 도급계약에 따라 이 사건 공사를 완공하여 소외 1이 △△군수로부터 2010. 7. 8. 목장 건물에 대한 사용승인을 받았고, 2009. 8. 31. 초지공사에 관하여 초지조성 파종 완료확인서를 발급받은 사실, 소외 1은 피고에게 이 사건 공사대금 일부를 지급하지 못하여 2011. 7. 31. 피고에게 이 사건 공사대금 합계 4,086,348,300원 중 3,636,348,300원(피고가 유치권 신고한 금액이다)을 미지급하였다는 확약서를 작성해 준 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 피고는 이 사건 공사의 완성에 따라 제2 부동산에 관한 공사대금채권을 가지고 있다고 할 것이다.

이에 대하여 원고는, 이 사건 공사계약 당시 피고는 공사 수주 능력이 없었고 원고의 채권행사를 방해하기 위하여 허위의 계약서를 작성한 것이므로, 이 사건 공사계약은 통정허위표시로서 무효라고 주장한다. 살피건대, 갑 제12, 13호증, 을 제3호증의 각 기재만으로는 이 사건 공사계약이 통정허위표시로서 무효라는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

또한 원고는 이 사건 공사대금채권이 일부 인정되더라도 모두 변제되어 전부 소멸되었다고 주장하나, 갑 제20호증의 각 기재만으로는 피고의 잔존 공사대금채권이 변제로서 모두 소멸되었다는 사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.

2) 피고의 제2부동산 점유 여부 및 그 개시 시기

다음으로 피고가 제2 부동산을 점유하였는지, 그리고 피고가 원고에 대하여 유치권을 주장하기 위해서는 피고의 점유가 앞에서 본 임의경매개시결정 기입등기일인 2012. 3. 8.보다 선행해야 하므로, 점유의 개시 시기가 언제인지 살펴본다.

갑 제3호증, 갑 제5호증의 1의 각 기재에 의하면, 위 대전지방법원 홍성지원 2011타경9375 부동산강제경매사건에서 2011. 10. 17.부터 2011. 11. 14.까지 실시된 현황조사에 기초한 감정평가서에는 유치권 행사 사실이 기재되어 있지 않고, 원고가 2011. 12. 27. 제1 부동산 현황조사 결과에서 유치권 행사 사실을 발견하지 못한 사실을 인정할 수 있다.

그러나 한편, 앞서 보거나 갑 제4호증, 을 제1, 15, 28, 30, 31호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 ① 피고가 2010. 7.경 이 사건 공사를 완성하였으나 소외 1로부터 이 사건 공사대금을 지급받지 못하자, 소외 1은 2011. 7. 31. 피고에게 이 사건 공사대금 채권을 피담보채권으로 한 제2 부동산을 유치할 권리를 확약한 점, ② 피고는 2011. 8.경 내지 2011. 9.경 이 사건 공사 현장에서 사용할 유치권 행사를 알리는 현수막 5개를 구입하여 대금을 지급한 점, ③ 피고가 2012. 1. 27. 제2 부동산에 같은 날을 점유개시시점으로 하여 유치권 행사를 알리는 현수막을 게시한 점, ④ 원고 측 관계자와 피고의 동생이자 피고 명의의 사업체인 동영산업개발의 실제 운영을 담당하는 소외 3 간의 대화에서 위 소외 3이 피고가 2011. 7.경부터 유치권 행사를 위한 준비를 해오다가 2012. 1. 27. 제2 부동산에 관한 유치권을 본격적으로 행사했다고 말한 점 등에 비추면, 피고는 늦어도 위 압류의 효력 발생 전인 2012. 1. 27.부터는 제2 부동산을 점유하고 있었다고 봄이 상당하다(이에 대하여 원고는 소외 1이 2012. 2. 7.까지 ○○목장을 점유하고 있었다고 주장하나, 갑 제14, 15, 16호증의 각 기재에 의하면 소외 1이 ○○목장에서 자기 소유의 한우를 사육하다가 2012. 2. 7. 타에 양도한 사실을 인정할 수는 있으나, 이 사건 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 제2 부동산을 점유하고 있는 피고의 양해 하에 소외 1이 목장에 있는 한우를 관리하는 것이 얼마든지 가능하고, 소외 1의 한우 관리 사실만으로 피고가 제2 부동산에 관한 사실상의 지배를 바로 상실한다고도 볼 수 없으므로, 위 인정사실만으로는 앞에서 본 피고의 점유 시점을 부정할 수 없고, 설령 소외 1이 2012. 2. 7.까지 ○○목장을 점유하였다 하더라도 위 압류의 효력 발생 전임은 마찬가지이다).

다. 피담보채권의 범위에 관한 판단의 필요성 여부

원고는 피고가 이 사건 공사대금채권을 가진다고 하더라도 피고의 유치권은 233,503,375원을 초과하여서는 존재하지 아니한다고 주장한다(원고의 이러한 주장이 이 사건 공사대금채권이 233,503,375원임을 인정하는 취지는 아니다).

그러나 이 사건의 소송물은 유치권의 존부인데 유치권은 불가분성을 가지므로 피담보채무의 범위에 따라 그 존부나 효력을 미치는 목적물의 범위가 달라지는 것은 아닌 점, 임의경매절차에서 유치권의 존재로 인하여 저가매각이 되고 저당권자의 배당액이 줄어들 위험이 있어 저당권자가 유치권부존재확인을 구할 법률상 이익이 있더라도 이러한 위험은 다분히 추상적·유동적이어서 이러한 위험만으로 곧바로 피담보채무를 확정할 법률상 이익이 발생하지는 않는 점, 즉 임의경매절차에서 유치권자는 통상 배당절차를 통하여 피담보채권의 만족을 얻지 않고 매수인에게 유치권의 부담을 인수시키는데 이러한 경우라도 피담보채무는 매수인에게 인수되지 않고, 설령 유치권자가 배당요구를 하더라도 유치권자는 법률상 우선변제권이 없으므로 배당절차에서 피담보채권액 전부를 배당받을 수도 없는 점, 채권채무관계의 당사자 사이가 아닌 제3자가 채무부존재확인을 구할 법률상 이익은 제한적으로 인정되어야 할 것인바, 임의경매를 신청한 저당권자와 유치권자 사이의 유치권부존재확인의 소에서 피담보채무의 범위를 확정하는 것보다는 유치권의 부담을 인수한 매수인이 유치권자를 상대로 유치권부존재확인의 소나 채무부존재확인의 소를 통하여, 유치권자가 배당을 받았을 경우에는 저당권자가 배당이의절차 등을 통하여 피담보채무의 범위를 확정하는 것이 더욱 유효·적절한 방법인 점, 설령 이 사건 소송에서 피담보채무의 범위가 확정되더라도 저당권자나 매수인의 위와 같은 소송에 이 사건 소송의 기판력이 미친다고 할 수는 없는 점, 실제로 직접적인 채권채무관계가 없는 자들 사이의 소송에서 채무의 범위를 확정하는 것은 채권채무자 사이의 통모가능성 등 때문에 객관적이고도 정확한 심리가 어려우므로 가급적 자제되어야 하는 점[특히 이 사건에서는 채권채무의 당사자인 피고와 소외 1은 사돈지간으로서 원고에 대항하여 이해관계를 같이하는 측면이 있으므로(실제로 소외 1은 제1심에서 피고가 주장하는 유치권 및 피담보채무의 존재와 범위를 모두 인정하는 취지의 증언을 하였다) 이러한 사정이 더욱 뚜렷하다] 등을 고려하면, 이 사건에서 유치권의 피담보채무의 구체적 범위에 관하여 판단할 필요는 없다고 할 것이다. 라. 소결론

따라서 피고는 제2 부동산을 유치할 권리가 있다.

3. 결 론

그렇다면, 피고의 유치권 존재 여부에 관한 다툼이 있어 그 확인의 이익이 있는 이 사건에서 원고의 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결 중 원고에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결 중 원고에 대한 부분을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 부동산 목록 생략]