원판결에 의하면, 원심은, 원고가 점유 경작하던 그의 소유인, 이 사건 토지를, 피고의 기관인 공병대가 그 점유를 침탈하였으므로 인하여, 원고는 이를 경작치 못하게 되었던 사실을 확정하면서, 그로 인한 손해액은, 점유침탈로 인한 손해는 특별한 사정이 없는 한, 목적물의 임대료 상당의 금원으로 산정함이 상당하다는 설시하에 1960 부터 1962 까지 총생산량의 10분 4에 해당하는 임대료 상당액 119,681원이 된다고 판시하고 있다.

그러나, 기록을 정사하여 보면 원고의 주장사실은 피고가 이 사건 토지를 점유 침탈함으로 인하여, 경작을 못하였으므로, 경작하였으면 수확할 수 있었던 경작물 (천연과실)의 싯가 상당액을 구하고 있음이 명백하므로, 원심으로서는, 이에 대한 판단을 하였어야 할 것이었으며, 또 타인이 점유 경작하는 토지의 점유를 침탈하여, 경작을 하지 못하게 하였으므로 인한 손해액은, 그 토지의 임대료 상당액으로 산정하여야 한다는 법리가, 있다할 수 없음에도 불구하고, 원판결은, 그 청구에 대한 판단을 함이 없이, 피고가 주장하지도 않은 이 사건 토지의 임대료 (법정과실) 상당액에 대한 판단을 하였음은, 법리의 오해로 인하여, 당사자의 주장에 대한 판단을 유탈하고, 당사자가 주장하지 않은 사항에 대하여, 판단을 한 허물을 범하였다고 할 것이므로, 소론중 이점에 대한 논지는 이유있다.

다음 피고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.

원고의 상고이유에 대한, 전항의 판시에서 설시한 바와같이, 원심이 본건 점유침탈로 인한 손해액을 임대료 상당액으로 산정하였음이 잘못일 뿐 아니라, 그 액의 산정에 있어서도 원심은, 증인 소외인의 증언 (원심 채택의 종합증거 중 이점에 관한것은 소외인의 증언뿐이다)으로, 이 사건 토지의 임대료 상당액이 수확량의 4할이라고 인정하였으나, 기록을 정사하여 보면 증인 소외인의 증언중에, 농경에 필요한 비용을 지주가 주지 않은 경우에는, 지주가 생산량의 4할을 받게 된다(192장)는 부분은 있다하더라도, 동 증인이 임대료 산정에 관한, 특별한 지식 경험이 있다는 사정이 엿보이지 않은 본건에 있어서는, 동인의 증언만에 의하여, 임대료 상당액을 인정한 것도 (현행법하에 있어서는, 농지를, 경작을 목적으로 임대할 수도 없을 것이다.) 경험칙에 반하여 증거를 취신한 위법을 범하였다고 아니 할 수 없으므로, 논지는 이유있다.

그러므로 원고 및 피고의 각 다른 상고논지에 대한 판단을 생략하고, 위 이유있는 각 논지에 관하여 원심으로 하여금 다시 심리하게 하기 위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 민사소송법 제406조 에 의하여 주문과 같이 판결한다.