소송대리인 법무법인 세줄

담당변호사 이병철, 장재원

소송대리인 법무법인(유한) 지평

담당변호사 최승수, 허종

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는 체육 인재 발굴 및 지원 사업 등을 목적사업으로 하여 2016. 1. 13. 설립허가(이하 '이 사건 설립허가'라 한다)를 받은 재단법인이다.

나. 피고는 2017. 3. 14. 청문절차를 거친 후, 2017. 3. 20. 아래와 같은 사유와 근거에 따라 이 사건 설립허가를 취소하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다). 이 사건 처분 당시 피고가 처분의 원인사실로 든 내용은 별지1 기재와 같다.

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【인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제15호증, 갑 제16호증의 5~10의 각 기재 및 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장

가. 절차적 하자이 사건 처분은 처분의 원인이 된 구체적인 사실의 근거가 된 증거자료를 제시하지 아니하였으므로, 행정절차법 제23조에 위반되어 위법하다.

나. 실체적 하자

1) 대법원 1982. 10. 26. 선고 81누363 판결 취지에 따르면, 비영리법인이 설립된 이후에 그 법인에 대한 설립허가의 취소는 민법 제38조에 해당하는 경우에 한하여 가능하므로, '하자 있는 행정행위의 직권 취소' 법리는 적법한 설립허가 취소사유가 될 수 없다.

2) 원고는 C 및 공무원들의 불법행위를 전혀 알지 못하였고 C의 사익 추구를 위하여 운영된 사실이 없다. 설령 원고의 설립 과정에 대기업들의 비자발적인 출연, 공무원의 직무상 불법행위가 개입되어 있고, 원고의 운영 과정에 C 등 외부인사가 사익을 추구하였더라도, 그러한 사실만으로 원고가 목적 이외의 사업을 수행하고 있다거나 공익을 해하는 행위를 한 것으로 볼 수 없으므로, 민법 제38조의 취소사유에 해당하지 아니한다.

3) 원고의 일부 임원이나 외부인사에 의하여 원고가 부당하게 운영되었더라도 원고에게 시정 기회를 줌으로써 이를 바로잡을 수 있는 점, 이 사건 처분이 확정되면 원고가 수행하였거나 예정하고 있는 사업이 모두 중단되는 점 등을 고려하면, 이 사건 처분은 그로써 달성하려는 공익 목적이 원고의 불이익보다 작고, 신뢰보호원칙에도 반하여 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다.

3. 인정 사실

가. D(이하 'D'라 한다)는 '기업으로부터 재원을 마련하여 재단법인 E(이하 'E'라 한다)와 원고를 설립하기로 하고, 비밀리에 D의 권한을 이용하여 기업들에게 E와 원고 재단에 출연하도록 요구한 결과, 기업들이 재단의 설립 취지나 운영 방안 등 구체적 사항은 전혀 알지 못한 채 D의 관심사항으로 F비서관이 주도하여 추진된다는 점 때문에 출연을 결정하게 함으로써 기업의 재산권 및 기업경영의 자유를 침해하였고, C의 이권과 관련된 정책 수립을 지시하고 G그룹으로 하여금 C이 설립한 주식회사 H의 이익을 위한 'I 체육인재 육성사업'의 시설 건립과 관련하여 원고 재단에 거액의 자금을 출연하게 하여 C 등의 이익을 위해 D의 지위와 권한을 남용함으로써 헌법 제7조 제1 항이 규정한 공익실현 의무를 위배하였다'는 등의 사유로 2017. 3. 10. 선고 헌법재판소 2016헌나1 전원재판부 결정으로 탄핵되었다.

나. 한편 D와 C 등은 '공모하여 E와 원고의 설립·모금 과정에서 D의 직권을 남용함과 동시에 D의 요구에 불응할 경우 불이익을 받게 될 것을 두려워한 기업체 대표 등으로 하여금 수백억 원(E: 486억 원, 원고: 설립 당시 288억 원, 설립 후 70억 원)을 모집 · 출연하도록 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다'는 직권남용권리행사방해 및 강요 등의 공소사실로 기소되었고[G그룹의 추가 출연 및 J그룹에 대한 지원 요구와 관련하여서는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄의 공소사실로도 기소되었다, 위 공소사실에 관하여 2018. 2. 13. C에 대한 유죄판결 [서울중앙지방법원 2016고합 1202-1(분리), 1288-1(병합, 분리), 2017고합184(병합), 185(병합), 364(병합, 분리), 418-1(병합, 분리) 판결]이, 2018. 4. 6. D에 대한 유죄판결[서울중앙지방법원 2017고합 364-1(분리) 판결]이 각 선고되었다.다. 위 각 형사판결 및 탄핵결정에서 인정된 E. 원고의 설립· 모금 과정, G그룹의 추가 출연, J그룹에 대한 자금 지원 요구 등의 구체적인 사실관계1)는 아래와 같다. 라. 원고의 창립총회 회의록에는 '2016. 1. 5. K단체 L센터에서 설립 발기인인 M 주식회사, N 주식회사 등 19개 기업2)의 임원을 포함 20명이 출석한 가운데 창립총회를 개최하여, 임시의장으로 선출된 0의 의사 진행에 따라 참석자 전원이 설립 취지와 정관을 심의한 후 이에 동의하고, 19개 기업의 출연금 269억 원 중 215억 2000만 원은 보통 재산으로, 53억 8000만 원은 기본재산으로 하며, 이사장 등 임원을 선출하고 그 임기를 정하였으며, 원고의 3개년 사업계획 및 예산을 심의하였다'는 등의 내용이 기재되어 있고, 위 19개 기업들이 총회 당일 회의록에 날인한 것으로 되어 있다.

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D은 2015. 10. 19.경 P에게 '2015. 10. 하순경으로 예정된 AI 방한 때 양국 문화재단 간 에 양해각서(MOU)를 체결하여야 하니 재단 설립을 서둘러라'라고 지시하였고, P은 AI비서 관 AK에게 '300억 원 규모의 문화재단을 즉시 설립하라'고 지시하였다. AK은 2015. 10. 21. Q 사무실에서 K단체 직원들이 참석한 가운데 회의를 개최하여, '10 월 말로 예정된 AI의 방한에 맞추어 300억 원 규모의 문화재단을 설립하여야 한다. 출연하 는 기업은 AL, N, J, AM, AN, AO, AP, AQ, AR 등 9개 그룹이다.'라는 취지로 지시하였고, K 단체 직원들은 급하게 재단설립 절차 등을 확인한 후 위 9개 그룹에 대한 출연금 분배 방 안 문건 등을 준비하였다. 한편 C은 위 문화재단에서 일할 임직원을 직접 선정한 후 재단의 명칭을 'E'로 정하고 임원진 명단과 조직표를 마련하였고, D은 2015. 10. 21. P에게 재단의 조직도, 임원의 인적 사항 등을 전달하면서 재단법인의 명칭을 'E'로 하고 C이 지정한 사람들을 이사장, 사무총장 으로 하라는 취지의 지시를 하였다. P의 지시를 받은 AK은 2015, 10. 22, K단체 직원들과 AS과장 AT 등이 참석한 회의에서 'B는 2015. 10. 27. 개최될 재단 현판식에 맞추어 반드시 설립허가가 이루어질 수 있도록 하 라고 지시하면서 K단체이 보고한 9개 그룹의 분배 금액을 조정하여 확정하였다. K단체은 2015. 10. 23. 위 각 그룹 임원들에게 '2015. 10. 27.까지 문화재단을 설립하여야 한다'고 하면서 그룹별 출연금 할당액을 전달하여 위 9개 그룹으로부터 출연금 총 300억 원에 대한 출연 동의를 받고, 기본재산과 보통재산의 비율을 9:1로 하는 정관을 작성하였다. 그 후 D의 지시를 받은 P은 K단체에 'E의 출연금 규모를 500억 원으로 증액하고 출연 기업을 추가하라'고 지시하였고, 이에 K단체은 500억 원을 기준으로 한 새로운 출연금 분배 안을 작성하여 기존 9개 그룹에 증액을 요청하고 P이 새로이 포함하도록 지시한 기업 등에 'Q의 지시로 문화재단을 설립하니 출연 여부를 결정해 달라'고 요청하였으며, 그 결과 16개 그룹이 재단이 구체적으로 어떤 사업을 하는지도 모르는 상태에서 Q의 지시사항 내지 D의 관심사항이라는 이유로 출연을 결정하게 되었다. D의 지시를 받은 P은 다시 AK을 통해 K단체에 'E의 기본재산과 보통재산의 비율을 기존 19:1에서 2:8로 재조정하라'는 취지의 지시를 하였고, 2015. 10. 26. K단체이 준비한 정관과 창립총회 회의록에 기업 회원사의 날인을 받고 있던 K단체 직원은 급히 위 지시에 따라 정

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J그룹 관계자들을 만나, (1) H에 BE 연구용역비 4억 원, (2) 원고에게 BE 전문학교 설립 및 운영비 35억 원, (3) 독일 BD에 펜싱 배드민턴 테니스 해외전지훈련비 50억 원, 합계 89억 원을 지원하되, 그 중 50억 원은 독일 BD로 직접 송금해 줄 것을 요구하였다. C은 BB, AX으로부터 J그룹 관계자들과의 1차 미팅 후 'J그룹의 BJ이 빡빡하게 군다'는 취지의 보고를 받고 BB에게 ‘P에게 이야기하라'고 지시하였고, 이후 PI U 부사장에게 전화 하여 같은 취지의 말을 전달하였다. C은 그 후에도 AX으로부터 J그룹 관계자들과의 미팅 결과에 대해 보고를 받고, 지원 금액, 시기, 방법 등에 관하여 구체적으로 지시하였으며, 이 후 BB에게 '말이 있을 수 있으니 안 받는 것이 좋겠다'라고 하면서 그룹과의 협상 중단을 지시하기도 하였다.

마. 원고의 설립 당시 정관은 이를 원고의 이사장으로, AU, BK, BB, BL를 원고의 이사로, BM을 원고의 감사로 하고, 출연 받은 현금 269억 원 중 80%인 215억 2000만 원을 보통(운영) 재산으로, 나머지 20%인 53억 8000만 원을 기본재산으로 규정하는 한편, 목적 및 목적사업을 다음과 같이 규정하였다.

제1조(목적) 이 재단은 체육이라는 매개를 통해 건강한 사회, 체육으로 하나 되는 사회 구현과 나아가 “국민행복은 국가발전"을 목표로 창조문화와 창조경제에 기여할 수 있는 발판 마련을 목적 으로 한다. 제5조(사업) 재단은 제1조의 목적을 달성하기 위하여 다음 각 호의 사업을 한다. 1. 체육을 통한 국위선양(유네스코 등재 등 지원 사업) 2. 종목별 인재 양성 - 세계최고 수준의 전문교사 양성 및 선수 발굴 3. 인재 발굴 국가대표 선수로 양성 및 지원 사업 4. 남북 체육 교류 사업을 통한 평화 기반 마련 5. 국제 체육 교류 사업을 통한 한국 스포츠 위상 강화 6. 한국 체육 인재의 국제대회 참가 지원 7. 체육행사를 통한 국민의 행복 실현

8. 소외 계층의 체육활동 참여 확대 마련 9. 기타 재단의 설립목적 달성에 필요한 사업

「공익법인의 설립·운영에 관한 법률」은 '재단법인이나 사단법인으로서 사회 일반의 이익에 이바지하기 위하여 학자금 · 장학금 또는 연구비의 보조나 지급, 학술, 자선(慈善)에 관한 사업을 목적으로 하는 법인'에 적용한다고 규정하고 있으므로(제2 조), 원고는 위 법률의 적용을 받는 공익법인에는 해당하지 아니하여, 법인의 재산을 기본재산과 보통재산으로 구분하고 기본재산의 처분 등에 주무관청의 허가를 받도록 한 위 법률 제11조가 적용되지는 아니한다. 다만 민법 제45조, 제42조 제2항은 재단법인의 정관 변경에 주무관청의 허가를 얻도록 규정하고 있고, 「문화체육관광부 및 문화재청 소관 비영리법인의 설립 및 감독에 관한 규칙」 은 재단법인의 재산을 기본재산과 운영 재산으로 구별하도록 하면서 기본재산의 처분에 따른 정관변경 사유가 발생할 경우에 정관변경의 허가를 받도록 규정하고 있다.

바. C은 E나 원고의 임직원들로부터 '회장님'이라고 불리면서 각 재단의 주요 사업을 직접 제안하거나 선정 · 추진하였고, 각 재단의 임직원 채용 및 구체적인 급여액 등도 결정하였으며, 재단 업무와 관련하여 주요 사항에 대한 보고를 받는 등 재단의 운영에 전방위적으로 관여하였다. 이가 2016. 2. 26. 이사장직을 사임한 후 원고의 이사회는 2016. 5. 13. C이 지명한 BN을 이사로 선임하는 결의를 한 후 곧바로 그를 이사장으로 선임하기로 만장일치로 결의하였다.

사. C의 지시에 따라 원고가 G그룹에 제안한 'I 체육인재 육성 사업'은 스위스의 스포츠시설 전문 건설회사인 'AY'가 BA에 체육시설을 건립하고 G그룹에서 그 건립비용을 지원한다는 내용인데, AY는 2016. 3. 8. C이 개인적으로 운영하는 H와, H가 AY에 프로젝트를 소개해주는 경우 AY가 H에 그 프로젝트 계약금액의 5% 상당의 커미션을 지급하기로 약정하여, G그룹이 지원한 건립비용으로 AY가 체육시설을 건립하는 경우 H에도 수익이 발생하게 되어 있었다.

P은 D에게 G그룹의 원고에 대한 추가 지원 중단을 건의하여 2016. 5. 말경부터 2016. 6. 초경 사이에 'G에서 추진하는 I 사업을 그만두는 것이 좋겠다'는 취지의 지시를 받고, 2016. 6. 6. 원고의 상임이사 겸 사무총장 BB에게 전화하여 'D이 중단하라고 지시하였으니 입금된 것은 일단 반환하라'고 하였고, 그에 따라 원고는 다음날인 2016. 6. 7. 이사회를 개최하여 G그룹으로부터 받은 70억 원을 반환하기로 결정한 후(원고의 이사회 회의록에는 정관 규정대로 이사회 개최 1주일 전인 2016. 5. 31. 이사회를 소집한 것처럼 기재되어 있다), 같은 날 출연 기업들에 '해당 지역의 체육시설 건립이 대지권자의 사정으로 인하여 장기화될 것으로 예상되어 사업을 보류하고자 한다'는 설명과 함께 기부금을 반환하겠다고 통지하고는 2016. 6. 9.부터 2016. 6. 13.까지 70억 원을 반환하였다.

아. 원고의 이사회는 2016. 3. 28. BE 육성사업을 추진하기로 만장일치로 결의하고, BE 육성사업 명목으로 B에 예산지원을 신청하였으며, 2억 원의 지원이 결정되자 2016. 7. 7. 6개월간 120명을 선발하여 교육을 실시하는 내용으로 위 사업을 추진하기로 결의하였다가, 2016. 8. 1. 예산 2억 원으로 위 BE 육성사업을 수행하기 어렵다는 이유로 사업 중단을 결의하였다. 위 BE 육성사업은 C이 원고의 조직과 인력을 사용하여 H와 또다른 C의 사업체인 BD의 수익을 창출하고자 원고의 직원 AX에게 지시하여 AX이 구체적인 기획안을 만든 것이고, 사업 중단을 결의한 시점은 E와 원고가 설립될 때 Q가 개입하여 대기업으로부터 500억 원 이상을 모금하였다는 언론 보도가 발표되어 논란이 시작된 이후이다.

자. 원고가 실질적으로 수행한 사업으로는 BO 사업과 C의 조카 BP가 차명으로 운영하던 주식회사 BQ을 대행사로 하여 2016. 6. 23. 개최한 BR가 있는데, BO 사업은 이에 관한 원고 이사회의 의결이 있기 전에 먼저 진행되어 관련 비용이 집행되었고, 원고의 이사회는 사후에 이를 추인하였다. 원고의 사업 관련 부서 직원들은 2016. 12. 말경 모두 퇴사하였고, 기존 수행하던 BO 사업 관련 계약도 종료되어 이 사건 처분당시 원고가 실제로 진행하고 있는 사업은 전혀 없었다.

【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1~3호증, 갑 제16호증의 5~7, 을 제2, 5, 16, 18호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 갑 제7호증의 일부 기재 및 변론 전체의 취지

4. 판단

가. 절차적 하자 주장에 관한 판단

행정절차법 제23조 제1항은 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있는데, 이는 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있는바(대 법원 2013. 11. 14. 선고 2011두18571 판결 등 참조), 피고가 이 사건 처분을 하면서 그 이유와 근거를 제시한 사실은 앞서 본 바와 같고, 이에 의하여 원고가 불복절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 있을 것으로 보이지도 아니하므로, 이 사건 처분은 행정절차법 제23조 제1항을 위반하지 아니하였다. 처분의 이유와 근거를 제시하는 것에서, 더 나아가 그에 관한 증거 자료까지 제시하여야 한다는 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

나. 실제적 하자 주장에 관한 판단

1) 하자 있는 행정행위의 직권 취소

가) 법리

행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있고, 다만 수익적 행정처분을 취소할 때에는 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교·교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두16111 판결 등 참조).

나) 이 사건 설립허가의 하자 존재 여부

(1) 민법은 제31조에서 "법인은 법률의 규정에 의함이 아니면 성립하지 못한다.”고 규정하여 법인의 자유설립을 인정하지 아니 하고 있고, 제32조에서 "학술, 종교, 자선, 기예, 사교 기타 영리 아닌 사업을 목적으로 하는 사단 또는 재단은 주무관청의 허가를 얻어 이를 법인으로 할 수 있다."고 규정하여 비영리법인의 설립에 관하여 허가주의를 채용하고 있다. 현행 법령상 비영리법인의 설립허가에 관한 구체적인 기준이 정하여져 있지 아니하므로 비영리법인의 설립허가를 할 것인지 여부는 주무관청의 정책적 판단에 따른 재량에 맡겨져 있다(대법원 2001. 1. 5. 선고 99두2864 판결 참조).

또한 민법 제43조, 제40조는 '재단법인의 설립자는 일정한 재산을 출연하고 재단의 목적, 명칭, 사무소, 자산, 이사의 임면 등에 관한 사항을 기재한 정관을 작성하여 기명·날인하여야 한다'고 규정하여 재단법인의 설립행위를 재산의 출연과 정관의 작성으로 규정하면서 설립자의 의사에 따라 그 설립목적과 이사의 임면 등에 관한 사항을 정한 정관에 의하여 재단법인이 운영되도록 하고 있다.

한편 「문화체육관광부 및 문화재청 소관 비영리법인의 설립 및 감독에 관한 규칙」(문화체육관광부령 제212호) 제4조는 주무관청은 법인설립허가신청상 ① 법인의 목적과 사업이 실현 가능하고, ② 목적하는 사업을 수행할 수 있는 충분한 능력이 있고 재정적 기초가 확립되어 있거나 확립될 수 있으며, ③ 다른 법인과 동일한 명칭이 아닌 경우에 한하여 설립허가를 하도록 규정하고 있다.

따라서 주무관청은 설립허가신청서 등 서류를 접수하여 사실관계를 확인하고 위 규칙 제4조에 따라 재단법인이 그 출연재산으로 목적사업을 충분히 수행할 수 있다고 판단되는 경우에 한하여 법인설립허가를 하여야 한다.

(2) 앞서 인정된 사실에 따르면, D, P, C 등은 공모하여 기업들을 상대로 D의 권한을 남용하고 출연을 강요함으로써 불이익을 우려한 기업들로 하여금 원고의 설립을 위하여 수백억 원의 출연금을 납부하도록 하였고, 그 과정에서 출연기업들은 원고의 설립자임에도 원고의 구체적인 설립 취지나 사업 내용을 알지 못하였으며, 임원진 선정, 정관 내용의 결정 등에서 배제됨으로써 원고의 설립·운영에 참여할 기회를 전혀 제공받지 못한 상태에서 출연금의 액수조차 스스로 결정하지 못하고 일방적으로 통보받았다. 피고에게 제출된 창립총회 회의록은 허위로 작성된 것이고 출연기업의 관계자들은 설립허가신청 당일인 2016. 1.12. 이미 작성된 창립총회회의록과 정관에 법인인감을 날인하였을 뿐이다.

결국 위와 같은 원고 재단의 설립과정에서의 출연행위는 국가기관이 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 위헌적이고 위법한 공권력을 행사한 결과 그에 두려움을 느낀 출연기업들의 자유롭지 못한 의사표시로 이루어진 것이므로, 출연기업들이 한 원고 재단의 설립행위는 민법 제110조에서 규정한 강박에 의한 의사표시에 해당한다. 한편 원고는 위와 같은 하자 있는 의사표시에 의하여 설립된 법인이고, 설립과 동시에 출연재산이 원고에게 귀속되었으므로, 원고는 하자 있는 의사표시를 기초로 새로운 이해관계를 맺은 민법 제110조 제3항의 제3자에 해당하지 아니한다. 따라서 설립자인 출연기업들은 민법 제146조에 따라 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에 강박에 의한 의사표시임을 이유로 출연 행위를 취소할 수 있으므로, 출연기업들이 실제로 이를 취소하지 아니하여 이 사건 설립허가 당시에 위와 같은 출연행위의 효력이 유지되었다 하더라도, 설립행위가 언제든 취소될 수 있는 상황에 있는 이상 원고가 '목적하는 사업을 수행할 수 있는 재정적 기초 확립' 요건을 갖추었다고 할 수 없다.

그렇다면 이 사건 설립허가는 원고가 재단법인의 설립허가의 기본적 요건을 갖추지 못하였음에도 피고가 이러한 사실관계를 간과하거나 정당한 정책적 판단

재량을 행사하지 아니한 결과 이루어진 것으로서 중대한 하자가 있다.

다) 민법 제38조와의 관계

비영리법인이 설립된 이후에는 민법 제38조에 해당하는 경우에 한하여 그 법인에 대한 설립허가의 취소가 가능하다는 법리는 정당한 절차를 밟아 설립되어 활동 중인 법인을 전제로 그 법인의 설립허가를 취소하려면 민법 제38조에서 정하는 사유가 존재하여야 한다는 취지라고 봄이 타당하고, 위 민법 규정이 설립허가 자체에 중대한 절차적 하자가 있음에도 그 하자를 이유로 기존의 설립허가를 직권취소하는 것을 배제하는 규정이라고 할 수는 없다(설령 절차적 하자만으로 비영리법인의 설립허가가 취소될 수 없다고 하더라도 뒤에서 살피는 바와 같이 원고에게는 민법 제38조가 정한 취소사유가 있다).

라) 이익형량 및 신뢰보호의 원칙 위반 여부

앞서 본 바와 같이 국가기관이 국민의 기본권을 침해하는 위헌적이고 위법한 공권력을 행사한 결과 이루어진 출연기업들의 자유롭지 못한 의사표시로 원고가 설립된 사정은 D이 탄핵되고 관련자들에 대한 형사재판이 진행될 사유의 하나가 될 정도로 그 위법성의 정도가 중대하다. 따라서 공권력이 특정한 사인의 이익을 위해 동원되어 타인의 자금을 강제적으로 받아낸 결과물이라고 할 수 있는 원고에 대하여 그 설립허가를 취소함으로써 이러한 위헌적이고 위법한 공권력 행사의 결과를 제거하고 불법적인 출연금을 피해기업들에게 반환하여 법질서를 회복하여야 할 공익상 필요성이 막대하다. 한편 원고는 설립된 이후에도 이사회가 제대로 기능하지 못하고 실질적으로는 C의 지배와 영향을 받으면서 C의 사익 추구를 위하여 운영되었고, 이 사건 처분 당시에는 원고가 진행하고 있던 사업이 전무하여 이 사건 설립허가를 취소할 경우 고려할 원고가 입을 불이익의 정도나 신뢰보호의 필요성이 낮다. 또한 원고의 설립 과정에서 있었던 위와 같은 위법행위가 모두 밝혀져 재단법인이 존속하기 위한 핵심가치인 공익성이 훼손된 상황에서 원고가 존속하더라도 불법적인 출연금을 바탕으로 추후 공익적 사업을 원활하게 수행할 수 있을 것으로 기대하기 어렵고, 이 사건 처분으로 원고의 임직원들이 입게 되는 직업 상실 등의 불이익이 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익보다 중요하다고 할 수도 없다.

이러한 사정을 종합하여 보면, 이 사건 처분에 신뢰보호원칙을 위반하거나 이익형량을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다.

마) 소결

따라서 이 사건 설립허가의 하자를 이유로 한 이 사건 처분은 적법하다.다. 민법 제38조에 따른 설립허가의 취소

1) 법리

민법 제38조는 비영리법인에 대한 설립허가 취소사유에 관하여 "법인이 목적 이외의 사업을 하거나 설립허가의 조건에 위반하거나 기타 공익을 해하는 행위를 한

때에는 주무관청은 그 허가를 취소할 수 있다."고 규정하고 있다. 여기서 비영리법인이 '목적 이외의 사업'을 한 때란 법인의 정관에 명시된 목적사업과 그 목적사업을 수행하는 데 직접 또는 간접으로 필요한 사업 이외의 사업을 한 때를 말하고, 이때 목적사업 수행에 필요한지는 행위자의 주관적·구체적 의사가 아닌 사업 자체의 객관적 성질에 따라 판단하여야 한다.

또한 민법 제38조에서 말하는 비영리법인이 '공익을 해하는 행위를 한 때'란 법인의 기관이 그 직무의 집행으로서 공익을 침해하는 행위를 하거나 그 사원총회가 그러한 결의를 한 경우를 의미하고(대법원 1982. 10. 26. 선고 81누363 판결 참조), 이는 법인이 설립될 당시에는 그가 목적하는 사업이 공익을 해하는 것이 아니었으나 그 후의 사정변동에 의하여 그것이 공익을 해하는 것으로 되었을 경우에 대처하기 위한 것이라고 해석되는 점(대법원 1966. 6. 21. 선고 6621 판결 참조), 법인 설립히가취 소는 법인을 해산하여 결국 법인격을 소멸하게 하는 제재처분인 점(민법 제77조 제1 항) 등에 비추어 보면, 민법 제38조에 정한 '공익을 해하는 행위를 한 때'에 해당한다.고 하기 위하여는, 해당 법인의 목적사업 또는 존재 자체가 공익을 해한다고 인정되거나 해당 법인의 행위가 직접적이고도 구체적으로 공익을 침해하는 것이어야 하고, 목적사업의 내용, 행위의 태양 및 위법성의 정도, 공익 침해의 정도와 경위 등을 종합하여 볼 때 해당 법인의 소멸을 명하는 것이 그 불법적인 공익 침해 상태를 제거하고 정당한 법질서를 회복하기 위한 제재수단으로서 긴요하게 요청되는 경우이어야 한다.

나아가 '법인의 목적사업 또는 존재 자체가 공익을 해한다'고 하려면 해당

법인이 추구하는 목적 내지 법인의 존재로 인하여 법인 또는 구성원이 얻는 이익과 법질서가 추구하고 보호하며 조장해야 할 객관적인 공공의 이익이 서로 충돌하여 양자의 이익을 비교형량하였을 때 공공의 이익을 우선적으로 보호하여야 한다는 점에 의문의

여지가 없어야 하고, 그 경우에도 법인의 해산을 초래하는 설립허가취소는 헌법 제10조에 내재된 일반적 행동의 자유에 대한 침해 여부와 과잉금지의 원칙 등을 고려하여 엄격하게 판단하여야 한다.

2) 판단

가) 먼저 피고가 들고 있는 사유 중 원고가 C의 사익 추구를 위하여 운영된 것이 '목적 이외의 사업을 한 경우'에 해당하는지 본다.

법인의 정관에 명시된 목적사업 또는 목적사업에 필요한 사업인지 여부는 그 사업 수행자의 주관적 · 구체적 의사가 아닌 사업 자체의 객관적 성질에 따라 판단하여야 함은 앞서 본 바와 같은데, 피고가 제출한 증거만으로는 'BE 육성사업', 'BR', 'I 체육인재 발굴 사업', 'BA 체육시설 건립 사업' 등 원고가 추진한 사업이 그 자체로 '체육 인재 발굴, 체육 행사를 통한 국민의 행복 실현, 소외 계층의 체육활동 참여 확대' 등 정관에 명시된 원고의 목적사업을 수행하는 데 필요하지 아니한 행위라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 위 사업 이면에 원고를 실질적으로 지배한 C의 사익 추구를 위한 의도가 있었다고 하여 달리 볼 수 없으므로, 이는 적법한 취소사유가 될 수 없다.

나) 다만 원고 설립 후 C, D 등이 공모하여 D의 직권을 남용하여 G그룹으로 하여금 원고에게 70억 원을 지원하도록 강요하는 동시에 같은 금액 상당을 뇌물로 공여하게 한 사실, C은 원고 재단에 재산을 출연하거나 원고의 이사 지위에 있지 아니하였음에도 원고의 설립 이전부터 직접 임직원의 채용을 결정하였고 원고의 설립 이후에도 새로이 선임될 이사장을 지명하고 원고가 수행할 사업을 결정하였으며 G그룹이나 J그룹을 상대로 한 자금지원 협상 및 그 중단을 지시하는 등 사실상 원고를 지배· 경영한 사실, 원고의 상임이사 겸 사무총장 BB, 직원 AX 등이 C의 지시에 따라 G그룹 담당자에게 원고의 현황 및 그 운영에 관한 협조사항을 설명하고 BA 체육시설 건립자금 75억 원을 요구하여 70억 원을 받거나 J그룹 관계자들에게 원고, H, 독일 BD에 합계 89억 원을 지급할 것을 요구하는 등 기업들로부터 불법적인 지원을 받거나 받으려고 시도한 사실은 앞서 본 바와 같다. 이러한 사실을 종합하여 보면, 위와 같이 D과 원고를 사실상 지배 · 경영한 C이 공모한 상태에서 C의 지시에 따라 원고 소속 임직원이 원고의 사업에 대한 자금 지원 명목으로 G그룹에 75억 원, J그룹에 85억 원을 각 요구하여 원고가 위 70억 원을 수령한 것은 원고의 기관이 직무집행으로서 한 행위가 직접적·구체적으로 공익을 침해한 경우에 해당할 것이므로, 이는 민법 제38조의'공익을 해하는 행위'가 있었던 것으로 평가할 수 있다.

다) 앞서 본 바와 같이 위헌적이고 위법한 공권력 행사로 설립된 원고가 그 설립 이후에도 같은 방식으로 기업에 대하여 원고에 대한 거액의 자금 지원을 강요하고, 실제 수령하기까지 한 이상 그 위법성의 정도가 중대하고, 이러한 사정이 모두 밝혀짐으로써 공정하게 행사되어야 할 공권력이나 공익을 목적으로 존립하여야 할 비영리단체에 대한 국민의 신뢰가 크게 손상되는 등 공익 침해의 정도가 현저하다. 여기에 더하여 원고가 G그룹에 70억 원을 반환하였더라도 위와 같은 공익 침해의 결과가 원상회복되기는 불가능하고, 원고는 재단법인으로서 존속하기 위한 핵심가치인 공익성이 훼손되어 그 사업을 원활하게 수행할 수 있을 것으로 기대하기 어려운 점, 이 사건 처분으로 원고의 임직원들이 입게 될 직업 상실 등의 불이익이 이 사건 처분으로 달성할 수 있는 공익보다 크다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 원고의 소멸을 명하는 것이 정당한 법질서를 회복하기 위한 제재수단으로서 긴요하게 요청되며 객관적인 공공의 이익 보호 측면에서도 타당해 보인다.

라) 따라서 민법 제38조를 이유로 한 이 사건 처분은 적법하다.

5. 결론

원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사권수아

판사김지건

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Y, 주식회사 Z, 주식회사 AA, 주식회사 AB, AC 주식회사, 주식회사 AD, 주식회사 AE, AF 주식회사, 주식회사 AG, 주식회사

AH

3) 시각장애인의 스포츠 경기 시 장애인 선수의 곁에서 함께 경기하며 완주를 돕는 가이드 선수

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