[2] 민법 제459조 단서에 의해 물상보증인이 채무인수에 동의함으로써 소멸하지 않는 담보는 기존 담보와 동일한 내용을 갖는 것인지 여부(적극)

[2] 민법 제459조 단서는 보증인이나 제3자가 채무인수에 동의한 경우에는 전 채무자의 채무에 대한 보증이나 제3자가 제공한 담보는 채무인수로 인하여 소멸하지 아니하는 것으로 규정하고 있는바, 위 조항에 규정된 채무인수에 대한 동의는 인수인을 위하여 새로운 담보를 설정하도록 하는 의사표시를 의미하는 것이 아니라 기존의 담보를 인수인을 위하여 계속시키는데 대한 의사표시를 의미하는 것이므로, 물상보증인이 채무인수에 동의함으로써 소멸하지 아니하는 담보는 당연히 기존의 담보와 동일한 내용을 갖는 것이다.

1. 제1점에 대하여

면책적 채무인수라 함은 채무의 동일성을 유지하면서 이를 종래의 채무자로부터 제3자인 인수인에게 이전하는 것을 목적으로 하는 계약을 말하는바, 채무인수로 인하여 인수인은 종래의 채무자와 지위를 교체하여 새로이 당사자로서 채무관계에 들어서서 종래의 채무자와 동일한 채무를 부담하고 동시에 종래의 채무자는 채무관계에서 탈퇴하여 면책되는 것일 뿐 종래의 채무가 소멸하는 것이 아니므로, 채무인수로 종래의 채무가 소멸하였으니 저당권의 부종성으로 인하여 당연히 위 소멸한 채무를 담보하는 저당권도 소멸한다는 법리는 성립하지 아니하는 것이다.

다만 제3자가 그 소유의 부동산 위에 저당권을 설정하는 등 채무에 대한 담보를 제공한 경우에는 그 제3자는 채무자의 지급능력을 고려하여 담보를 제공한 것이므로 채무인수로 채무자가 변경되어 필연적으로 책임재산에 변화가 생기면 예상하지 못한 불이익을 입게 될 위험성이 있는바, 따라서 채무인수의 경우의 물상보증인을 보호하기 위하여 민법 제459조 에서 제3자가 제공한 담보는 그의 동의가 없는 한 채무인수로 인하여 소멸하는 것으로 규정하고 있을 뿐이다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 피고 명의의 이 사건 제1, 3순위의 각 근저당권은 피고에 대한 채무자인 소외 주식회사 동남아국제여행사(이하 소외 회사라 한다) 및 소외 1을 위하여 제3자인 소외 2가 제공한 담보이나, 위 소외 2 및 소외 3이 위 각 근저당권의 피담보채무를 면책적으로 인수함에 있어서 경료한 위 각 근저당권에 관한 채무자변경의 부기등기는 물상보증인인 위 소외 2의 관여하에 이루어진 것으로서 제1순위 근저당권의 피담보채무는 위 소외 2가 스스로 인수하였고 제3순위 근저당권의 피담보채무는 위 소외 3이 위 소외 2의 동의하에 인수한 것이므로 민법 제459조 단서에 의하여 위 각 근저당권은 소멸하지 아니하였다고 판단하고 있는바, 위와 같은 원심의 판단에는 채무인수로 종래의 소외 회사 및 위 소외 1의 피고에 대한 채무가 소멸하였으므로 저당권의 부종성의 결과 당연히 위 소멸한 채무를 담보하는 이 사건 제1, 3순위의 각 근저당권도 소멸한 것으로 보아야 한다는 원고의 주장을 배척하는 취지도 포함되어 있다고 봄이 상당하고, 따라서 원고의 위 주장을 배척한 원심은 정당하며 거기에 소론과 같은 채무인수에 관한 법리오해 및 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없다.

또한 기록에 의하면 원심은 채무인수에도 불구하고 종전의 채무가 여전히 존속하는 것으로 본다면 후순위 저당제도의 존재가치와 등기의 공시력을 도외시하는 것이 되어 부당하므로 채무인수가 있으면 종전의 채무는 소멸한 것으로 보아야 한다는 취지의 원고의 주장에 대하여 아무 판단을 하지 아니한 사실을 알 수 있으나, 후순위 저당권자는 등기에 의하여 공시된 선순위 저당권의 존재를 감안하여 2차적인 담보가치를 파악하는 것이므로 선순위 저당권의 피담보채무에 대하여 채무인수가 있어 채무가 동일성을 상실하지 아니한 채 인수인에게 이전한 것에 불과한 경우에 그 선순위 저당권의 피담보채무는 여전히 존속하는 것으로 본다 하여 후순위 저당제도의 존재가치와 등기의 공시력을 도외시하는 것이 되는 것은 아니라 할 것이니 원고의 위 주장은 배척될 것임이 분명하고, 따라서 위 판단유탈의 점은 원심판결 결과에 영향을 미치지 아니하였다 할 것이다. 논지는 이유 없다.

2. 제2점에 대하여

민법 제459조 단서는 보증인이나 제3자가 채무인수에 동의한 경우에는 전 채무자의 채무에 대한 보증이나 제3자가 제공한 담보는 채무인수로 인하여 소멸하지 아니하는 것으로 규정하고 있는바, 위 조항에 규정된 채무인수에 대한 동의는 인수인을 위하여 새로운 담보를 설정하도록 하는 의사표시를 의미하는 것이 아니라 기존의 담보를 인수인을 위하여 계속시키는데 대한 의사표시를 의미한다 할 것이므로, 물상보증인이 채무인수에 동의함으로써 소멸하지 아니하는 담보는 당연히 기존의 담보와 동일한 내용을 갖는 것이라 할 것이고, 채무인수로 물상보증인이 설정한 저당권의 채무자가 변경되는 경우 부동산등기법 제63조 에 의하여 물상보증인의 승낙서를 첨부한 때에 한하여 저당권변경의 부기등기를 하게 되는바, 저당권변경의 부기등기는 기존의 저당권설정등기에 종속되어 그 등기와 일체를 이루는 것으로서 기존의 저당권설정등기에 의한 저당권의 채무자의 변경을 등기부상 명시하는 것일 뿐 그 등기에 의하여 비로소 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 ( 당원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결 참조) 그 저당권자는 종전의 저당권의 순위 등 효력을 후순위 저당권자 등 제3자에게 주장할 수 있다 할 것이다.

논지는 이 사건 물상보증인인 위 소외 2가 이 사건 제1, 3순위의 각 근저당권의 피담보채무의 인수에 동의함으로써 위 각 근저당권이 소멸하지 아니하였다 하더라도 그 효과는 위 각 근저당권변경의 부기등기가 경료되기 전에 근저당권설정등기를 마친 이 사건 부동산에 대한 후순위 근저당권자인 원고에게 대항할 수 없고, 단지 물상보증인인 위 소외 2와 채무인수인들, 채권자인 피고 사이에서만 그 부기등기 시점에서 담보의 효력이 발생한다고 하는 것이나 이는 독단적인 견해에 불과할 뿐 이유 없다 할 것이니, 원심이 당원의 위와 같은 판단과 같은 취지로 위 주장을 배척한 것은 정당하고 거기에 민법 제459조 단서의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

3. 제3점에 대하여

기록에 의하면, 원심이 위 소외 2 및 소외 3이 소외 회사 및 위 소외 1의 피고에 대한 차용금채무를 면책적으로 인수한 것이 아니라, 그들이 피고로부터 새롭게 금원을 차용하여 그 돈으로 종래의 소외 회사 및 위 소외 1의 위 각 차용금채무를 대위변제하여 이를 모두 소멸시킨 것이라는 원고의 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없다. 논지도 이유 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.