2. 소송비용은 원고가 부담한다.

(2) 예비적 청구 : 피고는 원고에게 순천시 C 답 1471㎡ 중 389/789 지분에 관하여 2015. 1. 1.자 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

(1) 사실관계 : ① E 소유의 순천시 C 답 789평(이하 '분할 전 토지') 중 400/789 지분에 관하여 1963. 12. 11. F(원고의 아버지) 명의의 소유권일부이전등기(1963. 12. 9.자 매매 원인)가, E의 389/789 지분에 관하여 1975. 3. 18. 피고 명의의 지분이전등기(1975. 3. 11.자 매매 원인)가 각 마쳐졌다. ② 분할 전 토지는 순천시 C 답 1471㎡(이하 'C 토지'), D 답 1137㎡(이하 'D 토지')로 분할되어 위 각 지분이전등기가 그대로 전사되었다. 원고는 2012. 10. 25. C토지와 D 토지에 관하여 지분이전등기(2012. 10. 18.자 증여 원인)를 마쳤다.

(2) 원고의 주장 : ① 분할 전 토지에 관하여 공유등기가 마쳐졌지만, 실제로 E과 F은 논둑을 경계로 C 토지 부분은 F이, D 토지 부분은 E이 배타적으로 구분소유함으로써 상호명의신탁관계가 성립되었고, 원고는 F의 지위를 승계하였으며, 피고는 E이 구분소유하고 있던 부분에 대하여 매수한 후 1975. 3. 18.자로 지분이전등기를 마침으로써 상호명의신탁관계가 유지되었다. 원고는 소장부본(또는 청구취지 및 원인 변경신청서) 송달로써 명의신탁해지를 하였으므로, 피고는 원고에게 C 토지 부분에 관한 피고의 389/789 지분에 관한 소유권이전등기절차를 이행하고, 원고로부터 D토지 부분에 관한 원고의 400/789 지분에 관한 소유권이전등기절차를 인수할 의무가 있다. (주위적 주장) ② F과 그 지위를 승계한 원고는 C 토지 부분을 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하여 왔으므로 2015. 1. 1. 점유취득시효가 완성되었고, 원고의 형 또는 원고가 사건의 원만한 해결을 위하여 일부 토지를 피고에게 양보하겠다는 의사를 표시한 사실이 있을 뿐 시효 완성 후 시효이익을 포기한 사실이 없다. (예비적 주장)

2. 판단

(1) 주위적 청구에 관한 판단 : ▷① 구분소유적 공유관계는 위치와 면적을 특정하여 매수하면서 그 특정 부분에 관한 이전등기를 마치고자 하는 의도로 지분이전등기를 마침으로써 성립하는 것인데, 특정부분과 지분이전등기가 서로 면적 등에서 상이하여 특정부분에 관한 이전등기로 볼 수 없는 경우에는 상호명의신탁관계가 성립된다고 보기 어렵다. ② C 토지 부분과 D 토지 부분의 면적은 F, E의 지분비율과 차이를 보이고 있고, F과 피고 사이에서도 점유토지의 위치와 면적을 둘러싼 다툼이 있어 왔던 점(갑6호증, 을2-1,2호증의 각 일부 기재, 측량감정촉탁결과, 변론 전체의 취지) 등의 사정에 비추어 볼 때, E과 F 사이의 분할 전 토지에 대한 소유관계가 원고 주장과 같은 구분소유적 공유관계라고 단정할 수 없다. ▷설령 F과 E이 C 토지 부분과 D 토지 부분을 각 구분소유하기로 하는 약정을 하였다 하더라도, E이 피고에게 구분소유의 목적인 D 토지 부분을 처분하면서 등기부상의 공유지분을 D 토지 부분에 대한 표상으로서 이전하였다고 볼 증거가 없고, F(또는 원고)과 피고 사이에 위치와 면적을 둘러싼 다툼이 있어 온 점 등의 사정을 종합하면 구분소유적 공유관계는 소멸되었다고1) 봄이 옳다. 따라서 원고와 피고가 구분소유적 공유관계에 있음을 전제로 한 원고의 주위적 주장은 이유 없다.

(2) 예비적 청구에 관한 판단 : 공유 부동산은 공유자 한 사람이 전부를 점유하고 있다고 하여도, 다른 특별한 사정이 없는 한 권원의 성질상 다른 공유자의 지분비율의 범위 내에서는 타주점유이다.2) 따라서 원고가 C 토지 부분을 점유하고 있다고 하더라도 피고의 389/789지분 범위 내에서는 타주점유라고 보아야 할 것이므로 원고 점유 부분 전체에 대한 원고의 점유가 자주점유임을 전제로 한 원고의 취득시효 주장도 이유 없다.

3. 결 론

원고의 주위적, 예비적 청구는 모두 이유 없으므로 기각한다.

2) 대법원 1996. 7. 26. 선고 95다51861 판결 등 참조

심급 사건