나. 갑과 을 사이의 '가' 항의 약정에 따라 을의 의무가 갑의 의무보다 선이행의 관계에 있지만 갑으로서는 을 몫으로 배정된 건물에 관하여 그 건물을 위한 대지지분을 그 건축허가 명의인 앞으로 이전하여 줄 의무를 부담하고 있는 경우, 갑으로서는 위 약정이 실효되지 아니하는 한, 그 대지지분에 관한 이전등기가 경료되지 아니한 채 아직 그 소유권이 갑에게 남아 있다는 점만을 들어 건물 소유자들을 상대로 그 점유로 인한 부당이득의 반환을 구할 수는 없다.

원고의 나머지 상고를 기각한다.

상고기각부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

소외 1이 이 사건 연립주택을 원심판시 일자에 소외 2 및 피고(반소원고) 2에게 매도하였다는 원심의 사실 인정은 원심이 채택한 증거 관계에 비추어 살펴볼 때 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 소외 1이 1978.8.16. 원고는 그 소유인 이 사건 토지를 제공하고, 위 소외 1은 그 지상에 자신의 비용으로 각 세대별로 제3자 명의의 건축허가를 받아 연립주택 42세대를 건축하여 매도한 뒤, 그 대금에서 원고의 토지가액과 소외 1의 건축비용 등을 공제한 나머지 이익금을 반분하기로 하는 내용의 동업계약을 체결하였다가 건축이 완료되고도 분양이 잘되지 아니하자 1979.8.9.경 위 건축된 42세대 중 23세대는 원고가, 나머지 19세대는 소외 1이 각 차지하여 각자 그 몫의 연립주택의 분양에 관한 일체의 업무를 집행하기로 약정한 사실, 그 후 소외 1이 그 몫으로 배정된 ○동 △△△호(건축허가명의자 소외 2 앞으로 1979.9.5. 보존등기)를 1979.8.30. 소외 2에게, □동 ◇◇◇호[건축허가명의자 피고(반소원고) 2 앞으로 같은 해 9.3. 보존등기]를 같은 해 9.3. 피고(반소원고) 2에게 각 매도한 사실을 인정한 다음, 위 소외 1은 동업체의 업무집행자의 지위에서 위 소외 2, 피고(반소원고) 2에게 이 사건 연립주택을 매도한 것이므로 소외 1과 위 소외 2, 피고(반소원고) 2 사이의 매매계약의 효력은 원고에게도 미친다고 판단하고 있다.

이러한 원심의 판단은 필경 원고와 소외 1 사이의 동업관계는 위 1979.8.9.자 약정 이후에도 여전히 존속함을 전제로, 위 소외 1이 위 약정에 의하여 그의 몫으로 배정된 19세대의 건물에 필요한 대지 지분에 관하여는 동업체의 업무집행자로서의 권한이 있는 것으로 본 것에서 비롯된 것이라 할 것이다.

그러나, 원심의 이러한 사실 인정과 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

즉, 을 제5호증의 기재에 의하면, 위 1979.8.9.자 약정의 내용은 '42세대 중 원고에게 23세대, 소외 1에게 19세대로 각기 나누어 소유하기로 하되, 소외 1은 원고에게 원고 몫의 23세대 중 원고명의로 건축된 부분을 제외한 나머지 22세대 건물에 관하여 건축명의자로부터 소유권이전에 관한 서류를 받아다 주고, 원고는 소외 1 몫으로 배정된 19세대 건물을 위한 대지지분을 이전한다'는 것이고, 이러한 약정을 하게 된 원인과 그 내용에 비추어 볼 때, 위 약정은 종전의 동업관계가 여전히 존속함을 전제로 그 업무집행방법을 정한 것으로 볼 것이 아니라, 종전의 동업관계를 종료시키면서 동업관계에서 건축된 건물을 나누어 각자의 소유로 귀속시키면서 그 법률관계를 정리하려는 것이라고 보아야 할 것이고, 또 원심이 인정한 바에 의하면, 위 소외 1의 의무가 원고의 의무보다 선이행 관계에 있는 것으로 약정하였다는 것이므로, 위 소외 1로서는 원고에게 원고 몫으로 배정된 위 23세대의 건물에 관하여 그 건축허가 명의자로부터 원고 앞으로 이전등기를 함에 필요한 서류를 교부한 뒤에 비로소 원고에 대하여 자신의 몫으로 배정된 19세대의 건물을 위한 대지지분에 관하여 그 건축명의자 앞으로의 이전등기 절차의 이행을 구할 수 있다고 보아야 할 것이다.

따라서 원고와 위 소외 1 사이의 동업관계가 존속함을 전제로 위 소외 1이 그업무집행자로서 소외 2 및 피고(반소원고) 2 사이의 이 사건 대지지분에 관한 매매계약을 체결하였다고 인정하여, 위 소외 2, 피고(반소원고) 2가 원고에 대하여 직접 위 건물을 위한 대지지분의 이전등기절차의 이행을 구할 지위에 있다고 판단한 원심판결에는 결국 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 위 약정의 해석을 그르친 위법 내지는 동업관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이를 탓하는 논지는 반소청구부분에 관한 한, 다른 상고이유를 더 살펴볼 필요도 없이 이유 있다.

다만, 본소청구에 관하여는, 원고와 소외 1 사이의 위 약정에 따라 소외 1의 의무가 원고의 의무보다 선이행의 관계에 있기는 하나 어쨌든 원고로서는 소외 1 몫으로 배정된 19세대 건물에 관하여 소외 1에 대하여 그 건물을 위한 대지지분을 그 건축허가 명의인 앞으로 이전하여 줄 의무를 부담하고 있다고 할 것인데, 이러한 경우 원고로서는 위 약정이 실효되지 아니하는 한, 그 대지지분에 관한 이전등기가 경료되지 아니한 채 아직 그 소유권이 원고에게 남아 있다는 점만을 들어 이 사건 건물 소유자들을 상대로 그 점유로 인한 부당이득의 반환을 구할 수는 없다 고 보아야 할 것이므로, 원심이 원고의 부당이득반환청구의 본소를 기각한 결론은 결과적으로 정당하고 반소에 관한 원심의 위와 같은 잘못이 원고의 본소청구를 기각한 원심의 결론에 영향을 미치는 것은 아니라 할 것이다.

3. 그러므로 원심판결 중 반소에 관한 부분을 파기하여 원심법원에 환송하기로 하고, 원고의 나머지 상고를 기각하며, 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.