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1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 ① 피고인이 2009. 7. 11. 01 : 30경 고양시 일산동 구 근린공원 인근 횟집에서 평소 알고 지내던 후배 송 과 술을 마셨고, 같은 날 02 : 50경 경기 파주 가 0000호 시티100 이륜차량을 운전하여 가던 중 : 근린공원 앞 도로에서 넘어지는 교통사고를 당해 의식을 잃어 119 구급차량에 의하여 인근 병원으로 후송된 사실, ② 병원에 온 경찰관은 피고인의 딸 김□□의 동의를 얻은 후 의식이 없는 피고인의 혈액을 의료진으로 하여금 채취하게 하였으나 법원으로부터 사전 또는 사후영장은 발부받지 않은 사실, ③ 국립과학수사연구소는 채취된 피고인의 혈액을 감정한 결과 혈중알콜농도가 0. 164 % 로 측정되었다는 내용의 이 사건 감정의뢰 회보를 한 사실을 인정한 다음, 이 사건 감정의뢰회보가 비록 위법하게 채취된 혈액에 기초한 것이라 할지라도 이 사건과 관련되어 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 의식이 없이 병원에 후송된 피고인에게 호흡에 의한 음주측정을 요구하거나 채혈에 대한 동의를 받을 수 없는 상황이었던 점, ② 혈액에 존재하는 알콜 성분은 시간이 경과함에 따라 신진대사로 인해 희석되므로 사실상 사전에 법원의 영장을 발부받아 채혈하기 어렵고, 범죄 장소가 아닌 병원에서의 채혈에 대하여는 법률상 사후영장을 발부받기도 어렵게 되어 있는 점, ③ 이 사건에서 피고인의 혈액 채취는 피고인의 딸이 동의하여 의료진에 의하여 이루어졌고 음주측정을 위해 필요한 한도 내에서만 채취되었던 점 , ④ 혈액 채취 당시 피고인이 의식이 있었다면 호흡 측정에 응하거나 채혈에 동의하였을 가능성이 높다고 보이는 점, ⑤ 음주운전을 하였다고 볼 만한 명백한 사정이 있는 경우에 이를 처벌하지 않는 것은 음주측정거부죄를 처벌하는 것과 형평에 맞지 않는 점 등에 비추어 증거능력을 인정할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 판단하여, 피고인이 0. 164 % 의 주취상태로 음주운전을 하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 피고인에게 유죄를 선고하였다 .

2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다 .

헌법과 형사소송법이 정한 절차를 위반하여 수집한 증거는 유죄의 증거로 삼을 수 없음이 원칙이고, 다만 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정을 전체적 · 종합적으로 살펴볼 때 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에만 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다 ( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 등 참조 ) .

형사소송법은 사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 검사에게 신청하여 검사의 청구로 판사가 발부한 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있고 ( 제215조 제2 항 ), 사법경찰관은 제200조의2, 제200조의3, 제201조 또는 제212조의 규정에 의하여 피의자를 체포 또는 구속하는 경우에 필요한 때에는 체포현장에서 영장 없이 압수, 수색, 검증을 할 수 있으나 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 48시간 이내에 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 하며 ( 제216조 제1항 제2호 , 제217조 제2항 ), 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있으나 이 경우 사후에 지체 없이 영장을 받아야 하고 ( 제216조 제3항 ), 검사 또는 사법경찰관으로부터 감정을 위촉받은 감정인은 감정에 관하여 필요한 때에는 검사의 청구에 의해 판사로부터 허가장을 발부받아 감정에 필요한 처분을 할 수 있다 ( 제221조, 제221조의4, 제173조 제1항 ) 고 수사기관의 강제처분에 관하여 상세한 절차를 규정하고 있는바, 이러한 형사소송법 규정들의 취지에 비추어 보면, 수사기관이 법원으로부터 영장 또는 감정처분허 가장을 발부받지 아니하고 피고인의 동의도 없이 피고인의 신체에서 혈액을 채취하고 사후에도 지체 없이 영장을 발부받지 아니한 채 그 혈중알콜농도에 관한 감정을 의뢰하여 획득한 이 사건 감정의뢰회보는 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 채취한 혈액에 기초하여 획득한 증거로서 그 절차위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해한 것으로 보아야 하고, 음주운전자에 대한 채혈에 관하여 영장주의를 엄격하게 적용하면 법률상 그 요건을 충족하기 어렵다거나 음주운전 중 교통사고를 야기하고 의식불명 상태에 빠져 병원에 후송된 피고인에게 의식이 있었다면 혈액 채취에 동의하였을 가능성이 높고 그가 의식불명일 때 그의 가족이 혈액 채취에 동의한 사정 등이 있다는 것만으로는 이 사건 감정의뢰회보의 증거능력을 배제하는 것이 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 하는 헌법과 형사소송법의 취지에 반하는 결과를 초래한다고 볼 수도 없다. 따라서 위법하게 채취된 피고인의 혈액에 기초하여 획득된 이 사건 감정의뢰회보는 증거능력을 인정할 정도의 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 그 증거능력을 인정할 수 없다 할 것이다 ( 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도2109 판결 등 참조 ) .

그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 감정의뢰회보를 유죄의 증거로 삼아 이 사건 공소사실에 대하여 피고인에게 유죄를 선고하였으니, 이러한 원심판결에는 위법수집증거의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다 .

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

대법관김능환

대법관민일영

주 심 대법관 이인복

심급 사건

참조조문

참조판례