나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)[예비적 죄명, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)]

다. 업무상횡령(예비적 죄명, 업무상배임)

2. 가. B

3. 나. C

4. 나. D

5. 다. E

6. 다. F

법무법인 BM 담당변호사 BN(피고인 A을 위하여)

법무법인(유) I 담당변호사 BO(피고인 B를 위하여)

법무법인 BP 담당변호사 BQ(피고인 B를 위하여)

변호사 K(피고인 C, D을 위하여)

변호사 M(피고인 E, F를 위하여)

피고인의 항소를 기각한다.

[피고인 B]

피고인의 항소를 기각한다.

[피고인 C]

원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

[피고인 D]

원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

[피고인 E]

원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

[피고인 F]

원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

가. 검사

검사가 제출한 증거들에 의하면, ① 피고인 C, D이 공모하여 B로부터 "Q구역 재개발 사업과 관련하여 5억 원 정도를 주면 주식회사 Y(이하 'Y'이라고 한다)이 시공권을 확보할 수 있도록 도와주겠다."는 제의를 받고 B가 지정하는 휴면법인인 주식회사 AB(이하 'AB'라고 한다)와 대금 3억 원의 허위 용역계약을, B가 명의를 빌려온 주식회사 AC(이하 'AC'라고 한다)와 대금 2억 원의 허위 용역계약을 각 체결한 후, 업무상 보관하고 있던 Y의 자금 중 3억 원을 AB 계좌로, 2억 원을 AC 계좌로 마음대로 송금하는 방법으로 Y 자금 합계 5억 원을 횡령한 사실과 ② 피고인 E, F가 공모하여 B로부터 "R구역 재개발 사업과 관련하여 투입된 비용 4, 5억 원을 보전해 주면 추진위원회에 이야기를 해서 AD 주식회사(이하 'AD'이라고 한다)가 시공사로 선정될 수 있도록 해 주겠다."라는 제의를 받고 B가 소유하는 휴면법인인 주식회사 AH(이하 'AH'라고 한다)와 대금 3억 원의 허위 용역계약을 체결한 후, 업무상 보관하고 있던 AD의 자금 3억 원을 AH 계좌로 마음대로 송금하는 방법으로 3억 원을 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있음에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하여 위 피고인들에 대한 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다.

나. 피고인 A

원심이 피고인에게 선고한 형(징역 1년 6월, 3억 원 추징)은 너무 무거워서 부당하다.

다. 피고인 B

1) 법리오해

피고인은 Y 및 AD의 담당 직원들에게 Q구역 재개발사업 및 R구역 재개발사업과 관련하여 그 동안 투입된 비용을 보전해주면 시공사로 선정될 수 있도록 해주겠다고 하여 Y로부터 5억 원을, AD으로부터 3억 원을 교부받았는데, 피고인이 위 각 구역재개발사업과 관련하여 투입해야 할 비용에는 위 각 구역 재개발 추진위원회가 그 당시 O구청장이었던 A의 승인을 받는 과정에서 소요될 비용이 포함되어 있었고, 실제로 피고인은 위 합계 8억 원 중 3억 원을 Y 및 AD으로부터 제공받은 취지에 따라 A에게 그대로 지급하였으므로, 결국 위 3억 원은 피고인에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 없어서 피고인으로부터 추징해야 할 금원이 아님에도 불구하고, 원심은 법리를 오해하여 피고인에게 8억 원의 추징을 선고하였다.

2) 양형부당

원심이 피고인에게 선고한 형(징역 3년, 8억 원 추징)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단

검사와 피고인들의 위 각 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 원래의 공소사실 4항 중 두 번째 단락을 '피고인 C은 그 무렵 부하직원인 피고인 D으로부터 피고인 B의 요구사항을 보고받고 수주 실적을 내기 위해 공무원으로 의제되는 B가 지정하는 법인에게 허위로 용역을 발주하고 그 대금을 지급하는 형식으로 Y의 법인 자금 5억 원을 주기로 결정하고 자금집행권한이 있는 본부장 AM에게 보고함으로써 피고인 D, 위 AM와 공모하였다."로, 공소사실 5항 중 첫 번째 단락을 '피고인 E은 2005. 5.경부터 2005. 12.경까지 사이에 AD 사업개발팀 차장인 피고인 F로부터 R구역 재개발 추진 현황에 대해 수시로 보고를 받아오던 중 당시 위 구역의 정비용역을 수행하고 있던 주식회사 P 대표인 피고인 B로부터 돈을 제공하면 AD이 시공사로 선정될 수 있을 것 같다는 보고를 받고, 수주 실적을 내기 위해 시공사로 선정된 후 공무원으로 의제되는 피고인 B에게 돈을 주기로 결정하고 자금집행권한이 있는 임원 AO에게 보고함으로써 피고인 F, 위 AO과 공모하였다."로 각 변경하고, 피고인 C, D, E, F에 대한 적용법조에 형법 제33조를 추가하며, 나아가 피고인 C, D에 대한 예비적 죄명으로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)을, 피고인 E, F에 대한 예비적 죄명으로 업무상배임을 각 추가하고, 피고인 C, D에 대한 예비적 적용법조로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조를, 피고인 E에 대한 예비적 적용법조로 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조, 제37조 후단, 제39조 제1항을, 피고인 F에 대한 예비적 적용법조로 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조를 각 추가하며, 피고인 C, D, E, F에 대하여 별지 예비적 공소사실 기재와 같은 예비적 공소사실을 추가하는 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결 중 피고인 C, D, E, F에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

3. 피고인 A, B의 항소이유에 대한 판단

가. 피고인 B의 법리오해 주장에 대하여

1) 피고인이 뇌물로 받은 돈을 그 후 다른 사람에게 다시 뇌물로 공여하였다 하더라도 그 수뢰의 주체는 어디까지나 피고인이고 그 수뢰한 돈을 다른 사람에게 공여한 것은 수뢰한 돈을 소비하는 방법에 지나지 아니하므로 피고인으로부터 그 수뢰액 전부를 추징하여야 한다(대법원 1986. 11. 25. 선고 86도1951 판결 등 참조).

2) 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 사실에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 B는 피고인 D 등 Y 담당 직원에게 Q구역 재개발 사업과 관련하여 투입한 비용을 보전해주면 시공권을 확보할 수 있도록 도와주겠다고 제의하였을 뿐, Y로부터 받을 뇌물을 피고인 A을 비롯한 공무원에게 전달하겠다는 이야기를 한 적은 없는 점, ② 피고인 B는 피고인 F 등 AD 담당 직원에게 R구역 재개발 사업과 관련하여 투입한 비용을 보전해주면 시공권을 확보할 수 있도록 도와주겠다고 제의하였을 뿐, AD으로부터 받을 뇌물을 피고인 A을 비롯한 공무원에게 전달하겠다는 이야기를 한 적은 없는 점, ③ 피고인 C, D 등 Y 담당 직원과 피고인 E, F 등 AD 담당 직원도 피고인 B에게 공여하는 뇌물이 피고인 A을 비롯한 공무원에게 전달될 것이라고 예상하지 아니하였던 점 등에 위 법리를 종합하면, 피고인 B는 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 받고 그 금품 중 일부를 받은 취지에 따라 청탁과 관련하여 피고인 A에게 뇌물로 공여한 것이 아니고, 피고인 B가 Y 및 AD으로부터 수수한 뇌물 중 3억 원을 피고인 A에게 뇌물로 공여한 것은 피고인 B가 수뢰한 돈을 소비하는 방법에 지나지 아니한다고 할 것이므로, 위 합계 8억 원 전액을 피고인 B로부터 추징함이 타당하다고 할 것이어서, 피고인 B의 이 부분 항소이유 주장은 이유가 없다.

나. 피고인 A, B의 양형부당 주장에 대하여

1) 피고인 A

피고인이 이 사건 범행을 자백하면서 진지하게 반성하는 점, 피고인이 자수하여 수사에 적극적으로 협조한 점, 이 사건 범행이 이미 판결이 확정된 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있어 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하여야 하는 점, 피고인에게 이 사건 범행 및 위 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄 등을 제외하고는 별다른 전과가 없는 점, 피고인 및 그 가족들의 건강이 좋지 아니하고, 경제적 어려움에 처해 있는 점, 피고인이 약 4년에 가까운 수감생활 중 교도소에서 일하여 받은 직업장려금을 모아 범죄피해자를 위해 기부하는 등 모범적인 수형생활을 하고 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.

반면에, 이 사건 범행은 피고인이 지방자치단체의 장으로 근무하면서 재개발과 관련하여 거액의 뇌물을 수수한 것으로서 그 죄질이 중한 점, 이 사건 범행으로 인해 공무의 불가매수성과 청렴성이 심각하게 훼손된 점, 피고인이 수수한 뇌물액이 3억 원으로 거액인 점 등은 피고인에게 불리한 정상인바, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행경위, 범행 후의 정황 기타 이 사건 변론에 나타난 제반사정을 종합하면, 원심이 피고인에 대하여 자수감경, 경합범감경, 작량감경을 거듭하여 선고한 위 형이 너무 무거워서 부당하다고 보이지는 아니한다.

2) 피고인 B

피고인이 이 사건 범행을 자백하면서 반성하는 점, 피고인이 자수하여 수사에 적극적으로 협조한 점, 피고인은 재개발사업과 관련하여 일시적으로 공무원의 지위를 취득한 의제 공무원에 불과한 점, 피고인이 정비업체로 선정되기 위하여 투입한 비용을 보전받기 위하여 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보이는 점, 이 사건 범행이 이미 판결이 확정된 배임증재죄와 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있어 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하여야 하는 점, 피고인의 건강이 좋지 아니하고, 경제적 어려움에 처해 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.

반면에, 이 사건 범행은 피고인이 고도의 청렴성이 요구되는 정비용역업체의 대표이사로서 그 의무를 위반하여 거액의 뇌물을 수수한 것으로서 그 죄질이 중한 점, 이 사건 범행으로 도시정비사업자의 직무집행의 공정성 및 그에 대한 사회적 신뢰가 현저히 훼손된 점, 피고인이 수수한 뇌물액이 8억 원으로 거액인 점 등은 피고인에게 불리한 정상인바, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행경위, 범행 후의 정황 기타 이 사건 변론에 나타난 제반사정을 종합하면, 원심이 피고인에 대하여 자수감경, 작량감경을 거듭하여 선고한 위 형이 너무 무거워서 부당하다고 보이지는 아니한다.

4. 결론

그렇다면, 원심판결 중 피고인 C, D, E, F에 대한 부분에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분을 파기하고 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결하고, 피고인 A, B의 항소는 각 이유가 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[피고인 C, D, E, F 부분]

1. 주위적 공소사실에 대한 판단

가. 공소사실의 요지

1) 피고인 C, D의 업무상횡령

피고인 C은 2006.경 Y 주택사업본부 상무로서 재개발 재건축 관련 수주 및 자금 집행 업무를 담당하였고, 피고인 D은 2006.경 Y 주택사업본부 수주 2팀장으로서 피고인 C을 보좌하면서 서울 강북지역 재개발 현장의 수주 및 관련 자금 집행 업무를 담당하였다.

피고인 D은 2006. 1.경 서울 중구 Z에 있는 AA호텔 커피숍에서 Q구역 재개발구역의 정비용역을 수행하고 있던 P 대표이사인 공동피고인 B로부터 "Q구역 재개발사업과 관련하여 3, 4억 원을 투입하였고 향후 중요한 인허가도 남아 있어 5억 원 정도를 주면 시공권을 확보할 수 있도록 도와주겠다."는 제의를 받았다.

피고인 C은 그 무렵 부하직원인 피고인 D으로부터 공동피고인 B의 요구사항을 보고받고 수주 실적을 내기 위해 공무원으로 의제되는 위 B가 지정하는 법인에 허위로 용역을 발주하고 그 대금을 지급하는 형식으로 Y의 법인 자금 5억 원을 주기로 결정하고 자금집행권한이 있는 본부장 AM에게 보고하였으며, 이에 따라 피고인 C의 허락을 받은 피고인 D은 며칠 후 같은 장소에서 공동피고인 B에게 "시공권 확보 대가로 5억 원을 주겠다, 다만 Q구역 재개발 시공권 지위 확보 후에 용역을 발주하는 형식으로 돈을 지급하겠다."는 취지로 말하였다.

그 후 2006. 3. 2.경 Q구역 주민총회에서 Y이 재개발 시공사로 선정되자 Y은 서울 중구 Z에 있는 Y 사무실에서 AB와 대금 3억 원의 허위 용역계약을, AC와 대금 2억 원의 허위 용역계약을 각각 체결하였다.

피고인 C, D은 2006. 3. 24.경 업무상 보관하고 있던 Y의 자금 중 5억 원을 공동피고인 B가 지정한 AC 계좌로 2억 원을, AB 계좌로 3억 원을 각각 마음대로 송금하였다.

이로써 피고인 C, D은 위 AM와 공모하여 뇌물에 공여할 목적으로 용역대금지급을 가장하여 Y 소유의 법인 자금 5억 원을 횡령하였다.

2) 피고인 E, F의 업무상횡령

피고인 E은 2006.경 AD 주택사업본부 사업개발팀장으로서 서울 서부지역 재개발 현장의 수주 및 자금 집행 업무를 담당하였고, 피고인 F는 2006.경 AD 주택사업본부 사업개발팀 차장으로서 피고인 E을 보좌하면서 서울 서부지역 재개발 현장의 수주 및 관련 자금 집행 업무를 담당하였다.

피고인 E은 2005. 5.경부터 2005. 12.경까지 사이에 AD 사업개발팀 차장인 피고인 F로부터 R구역 재개발 추진 현황에 대해 수시로 보고를 받아 오던 중, 당시 위 구역의 정비용역을 수행하고 있던 P 대표인 공동피고인 B에게 돈을 제공하면 AD이 시공사로 선정될 수 있을 것 같다는 보고를 받고, 수주 실적을 내기 위해 시공사로 선정된 후 공무원으로 의제되는 위 B에게 돈을 주기로 결정하고 자금집행권한이 있는 임원 AO에게 보고하였다. 이에 따라 피고인 F는 2006. 1.경 서울 AE 인근 주점에서 피고인 B에게 R구역에서 AD이 시공사로 선정될 수 있도록 도와달라는 요청을 하였고, 그 자리에서 공동피고인 B로부터 "R구역 재개발 사업과 관련하여 투입된 비용 4, 5억 원 보전해 주면 추진위원회에 이야기를 잘해서 AD이 시공사로 선정될 수 있도록 해 주겠다."는 제의를 받았다.

그 후 피고인 F는 피고인 E의 허락을 얻어 R구역에서 AD이 시공사로 선정될 수 있도록 도와주는 대가로 3억 원을 주되, 허위 용역계약서를 작성하고 그 대금지급형식으로 돈을 주기로 공동피고인 B와 합의하였다.

피고인 F는 2006. 3. 23. AD이 R구역 재개발 시공사로 선정된 후, 2006. 3.말경 내지 4.초경 서울 중구 AG에 있는 AD 사무실에서 공동피고인 B를 만나 AD과 AH 사이에 대금 3억 원의 허위 용역계약을 체결하였다.

피고인 E, F는 2006. 5. 24.경부터 2006. 9. 11.경까지 사이에 업무상 보관하고 있던 AD의 자금 중 3억 원을 피고인 B가 지정한 AH 계좌로 마음대로 송금하였다.

이로써 피고인 E, F는 위 AO과 공모하여 뇌물에 공여할 목적으로 용역대금 지급을 가장하여 AD 소유의 법인 자금 3억 원을 횡령하였다.

나. 판단

1) 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 사실에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 공동피고인 B에게 지급된 Y의 자금 5억 원은 Y 자금팀에서 관리하는 법인계좌에서 지급되었는데, Y의 금전출납관리규정은 Y 법인계좌 자금의 보관자는 재무금융본부장, 자금팀장 또는 자금팀장이 임명한 출납책임자라고 규정하고 있는 점, ② 피고인 C, D 및 위 AM가 Y 법인계좌 자금을 보관하고 있다고 인정할 아무런 자료가 없는 점, ③ 검사는 피고인 C, D이 Y 명의의 용역계약을 체결할 권한이 있으므로 Y 자금의 보관자라고 주장하나, 피고인 C, D이 용역 대금이 5,000만 원이 넘는 이 사건 용역계약을 본부장인 AM 전무의 승인 없이 독자적으로 체결할 권한이 없었던 점, ④ 위 AM가 이 사건 용역계약을 독자적으로 체결할 전결권을 가지고 있었다고 하더라도 이는 Y 자금의 보관자에게 지출을 요구할 수 있는 권한에 불과한 것으로서 계약을 체결하여 그 집행을 자금부서에 요청할 지위와 그 자금을 처분할 수 있는 권한이 명백히 구분되어서 위 AM를 Y 자금을 보관하는 자라고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 C, D 및 위 AM를 위 5억 원의 보관자라고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

2) 또한, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 사실에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정, ① 공동피고인 B에게 지급된 AD의 자금 3억 원은 AD 자금팀에서 관리하는 법인계좌에서 지급되었는데, AD의 자금집행지침은 AD 법인계좌 자금의 보관자는 자금팀장이라고 규정하고 있는 점, ② 피고인 E, F 및 위 AO이 AD 법인계좌 자금을 보관하고 있다고 인정할 아무런 자료가 없는 점, ③ 검사는 피고인 E, F가 AD 명의의 용역계약을 체결할 권한이 있으므로 AD 자금의 보관자라고 주장하나, 피고인 E, F는 이 사건 용역계약을 담당임원인 AO 상무의 승인 없이 독자적으로 체결할 권한이 없었던 점, ④ 위 AO이 이 사건 용역계약을 독자적으로 체결할 전결권을 가지고 있었다고 하더라도 이는 AD 자금의 보관자에게 지출을 요구할 수 있는 권한에 불과한 것으로서 계약을 체결하여 그 집행을 자금부서에 요청할 지위와 그 자금을 처분할 수 있는 권한이 명백히 구분되어서 위 AO을 AD 자금을 보관하는 자라고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 E, F 및 위 AO을 위 5억 원의 보관자라고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

3) 따라서 피고인들 및 위 AM, AO에게 횡령죄의 주체인 '보관자'로서의 신분을 인정할 수 없는 이상 나머지 점에 대해 살펴볼 필요 없이 이 부분 공소사실은 그 증명이 없다.

2. 예비적 공소사실에 대한 판단

가. 공소사실의 요지

별지 예비적 공소사실 기재와 같다.

나. 판단

1) 재산상의 손해가 발생하였는지 여부에 관하여

가) 형법 제355조 제2항의 배임죄 또는 형법 제356조의 업무상배임죄는 임무에 위배되는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 범죄인데, 이때 본인에게 재산상의 손해를 가한 것이란 본인의 전체적 재산가치가 감소됨을 가리키는 것으로서 본인에게 현실적인 손해를 입힌 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함한다. 그리고 위와 같은 재산상 손해의 유무는 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하나, 회사의 대표이사가 회사 명의로 체결한 계약이 관련 법령이나 정관에 위배되어 법률상 효력이 없는 경우에는 그로 인하여 회사가 계약 상대방에게 민법상 불법행위책임을 부담하게 되는 등 특별한 사정이 없는 한 계약의 체결행위만으로 회사에 현실적인 손해가 발생하거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 할 수 없어서, 그것만으로 배임죄 구성요건이 모두 충족되어 범행이 기수에 이르렀거나 범행이 종료되었다고 볼 수 없다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도11394 판결 등 참조). 배임죄나 업무상배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하지만, 여기서 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하므로 재산상의 손실을 야기한 임무위배행위가 동시에 그 손실을 보상할 만한 재산상의 이익을 준 경우, 예컨대 그 배임행위로 인한 급부와 반대급부가 상응하고 다른 재산상 손해(현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험)도 없는 때에는 전체적 재산가치의 감소, 즉 재산상 손해가 있다고 할 수 없다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도7053 판결 등 참조).

나) 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① Y은 2000년대 초반 BR 해체 사태를 거치면서 기업이미지가 훼손되어 재개발, 재건축 사업에서 매우 저조한 수주 실적을 거두고 있던 관계로 뉴타운 사업의 수주가 절실하였던 점, ② 실제로 Y은 이 사건 재개발 사업을 통해 막대한 이익을 얻을 수 있었고 그 결과 2006.경부터 많은 재개발 사업 등에서 시공사로 선정될 수 있었던 점, ③ 2006.경 당시 재개발 사업의 수주를 위해 총사업비의 약 1% 이상의 홍보비용이 지출될 수밖에 없어 예상된 홍보비용이 약 20억 원에 달하였으나 피고인 C, D의 B에 대한 위 금원 지급에 따라 결과적으로 홍보비용이 절약된 점, ④ 피고인 C, D은 애초 B와 'Y이 Q구역 재개발 사업의 시공사로 선정되는 것'을 조건으로 위 5억 원을 B에게 지급하기로 약정하였고, 실제로 이 사건 허위 용역계약을 체결하고 Y이 Q구역 재개발 사업의 시공사로 선정된 후에야 B에게 위 5억 원을 지급하였던 점, ⑤건설회사 입장에서는 막대한 수익을 얻을 수 있는 시공사로 선정되는 것 자체가 경제적 이익이라고 볼 수도 있는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 C, D이 B에게 5억 원을 지급한 행위로 인하여 Y에게 재산상 손해가 발생하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

다) 또한, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 서울 중심부 가까이에 위치한 R구역 재개발 사업에는 대규모건설회사들이 수주전에 참여하여 치열한 경쟁을 하고 있었던 점, ② AD은 위 재개발사업 수주로 인한 영업 순이익을 145억 원 이상으로 예측하고 있었고, 실제로 막대한 이익이 발생하였던 점, ③ AD의 경우 시공사로 선정되기 위하여 총 수주액의 1.5% 내지 2% 가량의 홍보비용을 지출하고 있었는데, 피고인 E, F의 B에 대한 위 금원 지급에 따라 결과적으로 홍보비용이 절약된 점, ④ 피고인 E, F는 애초 B와 'AD이 R구역재개발 사업의 시공사로 선정되는 것'을 조건으로 위 3억 원을 B에게 지급하기로 약정하였고, 실제로 이 사건 허위 용역계약을 체결하고 AD이 R구역 재개발 사업의 시공사로 선정된 후에야 B에게 위 3억 원을 지급하였던 점, ⑤ 건설회사 입장에서는 막대한 수익을 얻을 수 있는 시공사로 선정되는 것 자체가 경제적 이익이라고 볼 수도 있는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 E, F가 B에게 3억 원을 지급한 행위로 인하여 AD에게 재산상 손해가 발생하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

2) 피고인들에게 업무상배임의 고의가 있었는지 여부에 관하여

가) 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 한다 (대법원 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결 등 참조)

나) 이 사건에서 볼 때, 위 1)항에서 인정된 각 사정에 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 사실에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 C, D은 이 사건 허위 용역계약을 체결할 수 권한이 있었던 AM의 승인을 받아 B에게 위 5억 원을 지급하였고, 피고인 E, F는 이 사건 허위 용역계약을 체결할 권한이 있었던 AO의 승인을 받아 B에게 위 3억 원을 지급한 것으로 보이는 점, ② 위 각 시공사 선정과 관련하여 피고인 C, D, E, F가 인사상 특혜를 받았다고 볼 만한 자료가 없고, 피고인 C의 경우 2006. 12. 31. Y에서 퇴직한 점, ③ 피고인 E, F의 경우 B에게 지급할 뇌물의 액수에 관하여 B의 요구(4~5억 원)를 거절하고 협상을 거쳐 위 3억 원을 지급하게 된 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 B에 대한 각 뇌물 공여 당시 피고인들에게 업무상배임의 고의가 있었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

3) 소결론

따라서 업무상배임죄의 구성요건인 재산상의 손해가 발생 및 피고인들의 고의를 인정할 수 없는 이상 나머지 점에 대해 살펴볼 필요 없이 이 부분 공소사실은 그 증명이 없다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 주위적, 예비적 공소사실은 모두 그 증명이 없는 때에 해당하여, 피고인들에게 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 각 선고한다.

판사 정영식

판사 이종민

심급 사건

참조조문

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