대리인 법무법인 을 지

담당변호사 이재원, 차흥권, 김시격, 남기송, 윤여광

가. 사건의 개요

(1) 충남 당진군 소재 ○○초등학교 교감으로 재직 중이던 청구인은 1993. 2. 23. 대전지방법원 서산지원 92고합103호 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량) 및 도로교통법위반(음주운전)의 죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 항소하여 대전고등법원 93노137호로 선고유예(징역 6월)의 판결을 받았는데, 충청남도 당진교육청 교육장은 1994. 2. 8. 대법원 93도2400호로 청구인의 상고가 기각되자 국가공무원법 제69조 및 제33조 제1항 제5호에 의하여 청구인에게 당연퇴직을 명하였다.

(2) 이에 청구인은 교육인적자원부장관이 청구인을 당연퇴직시킴에 있어 교원지위향상을위한특별법 제6조의 적용을 배제한 부작위는 위법하고 위 당연퇴직 처분은 무

효라고 주장하면서, 2001. 4. 16. 같은 장관을 상대로 서울행정법원 2001구13859호 부작위위법확인의 소를 제기하였으나 같은 해 7. 31. 각하의 판결을 선고받았고, 다시 서울고등법원 2001누13913호로 항소하면서 2001아239호로 위 국가공무원법 제69조 및 제33조 제1항 제5호에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2002. 3. 19. 제1심판결과 같은 이유로 항소가 기각되면서 제청신청 역시 재판의 전제성을 인정할 수 없다는 이유로 각하되었는바, 위 각하의 결정정본을 같은 해 3. 30. 송달받은 청구인은 2002. 4. 11. 이 사건 헌법소원을 제기하였다.

나. 심판의 대상

본건 심판의 대상은 국가공무원법(1963. 4. 17. 법률 제1325호로 폐지제정된 것) 제69조 및 제33조 제1항 제5호(이하 “이 사건 각 법률조항”이라 한다.)가 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 내용은 다음과 같다.

제69조【당연퇴직】공무원이 제33조 각 호의 1에 해당할 때에는 당연히 퇴직한다.

제33조【결격사유】① 다음의 각 호의 1에 해당하는 자는 공무원에 임용될 수 없다.

1. 내지 4. 생략

5. 금고이상의 형의 선고유예를 받는 경우에 그 선고유예기간 중에 있는 자

6. 내지 8. 생략

2. 청구인의 주장과 위헌법률심판제청신청 각하 이유

가. 청구인의 주장

이 사건 각 법률조항에 대하여는 객관적인 헌법질서의 수호·유지를 위하여 그 위헌 여부에 대한 심판의 필요성이 인정되고 그 위헌 여부에 대한 해명이 헌법적으로 중요함에도 아직 그에 관한 심판이 이루어진 바 없으며 이 사건 각 법률조항으로 인한 기본권의 침해가 반복될 위험성이 많다는 점에서 예외적으로 재판의 전제성이 인

정되어야 하고, 본안에 있어서는, 위 각 법률조항이 평등권 및 행복추구권을 침해하고 헌법상 과잉금지의 원칙 및 공무원신분보장의 원칙에 반하므로 헌법에 위반된다.

나. 제청신청 각하 결정의 이유

당해사건인 서울고등법원 2001누13913 부작위위법확인의 소 중, 첫째 교육인적자원부장관이 교원지위향상을위한특별법 제6조가 국가공무원법 제69조 및 제33조 제1항 제5호에 우선 적용된다는 유권해석을 내려 각 시·도 교육청에 이를 시달하여야 함에도 이를 하지 아니한 채 청구인에 대하여 당연퇴직의 조치가 이루어지도록 한 부작위의 위법확인을 구하는 부분에 대하여는, 청구인이 교육인적자원부장관에 대하여 위와 같은 시달의 요구를 할 수 있는 법규상, 조리상 신청권이 있다고 볼 수 없고 당연퇴직 전에 청구인이 그러한 신청을 하였다고 볼 증거가 없을 뿐만 아니라 이와 같은 시달사무는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력의 행사에 해당하는 행정소송법 제2조 제1항 제1호 소정의 처분에 속한다고 볼 수 없어 위 청구는 원고적격이 없거나 행정소송의 대상이 되는 위법한 부작위가 있었다고 볼 수 없고, 둘째 당연퇴직의 무효확인을 구하는 부분에 대하여는, 위 당연퇴직의 인사발령은 법률상 당연히 발생하는 퇴직사유를 공적으로 확인하여 알려주는 이른바 관념의 통지에 불과하고 공무원관계를 소멸시키는 별도의 새로운 형성적 행위가 아니므로 행정소송의 대상이 되는 독립한 행정처분이라고 볼 수 없어 행정소송의 대상이 될 수 없는바, 따라서 당해사건이 각하될 것이 명백하여 그 재판의 전제성을 인정할 수 없다.

3. 판단

직권으로 살피건대, 본건은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원으로서 그 청구는 제청신청된 법률의 위헌여부가 당해사건의 재판의 전제가 된 경우이어야 하고 재판의 전제성이 인정되기 위하여는 당해사건이 법원에 원칙적으로 적법하게 계속되어 있을 것을 요하므로, 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌여부를 따져

볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 재판이 전제성이 흠결되어 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없게 된다(헌재 1992. 8. 19. 92헌바36 , 판례집 4, 572, 573-575; 헌재 1998. 3. 31. 98헌바22 ; 헌재 2000. 2. 8. 2000헌바8 ; 헌재 2000. 2. 24. 98헌바73 ; 헌재 2000. 8. 18. 2000헌바56 ; 헌재 2000. 11. 30. 98헌바83 , 판례집 12-2, 278, 283-284; 헌재 2001. 1. 9. 2000헌바8 7; 헌재 2001. 6. 5. 2001헌바34 ; 헌재 2001. 9. 11. 2001헌바62 ; 헌재 2001. 11. 6. 2001헌바77 등 참조).

본건에 있어서, 앞에서 살핀 바와 같이 부적법한 청구임을 이유로 소를 각하한 제1심판결에 대하여 청구인이 항소하였으나 같은 이유로 항소가 기각되면서 제청신청 역시 부적법하다는 이유로 각하되었는바, 위 부작위위법확인의 소가 부적법하다는 각 법원의 판단에 위법하거나 부당한 점이 있음은 이를 발견할 수 없다.

그렇다면, 청구인이 위헌여부심판의 제청신청을 한 당해사건은 부적법한 소송이어서 이 사건 각 법률조항의 위헌여부를 따져 볼 필요 없이 각하되어야 할 것이고 청구인의 위헌여부심판제청신청 또한 각하되어야 할 것이므로, 결국 청구인의 본건 심판청구는 재판의 전제성이라는 적법요건을 갖추지 못하여 부적법하다 할 것이다.

한편, 심판청구된 법률 또는 법률조항에 의하여 침해되는 기본권이 중요하여 그 법률 또는 법률조항의 위헌여부에 대한 해명이 헌법적으로 중요성이 있음에도 그 해명이 없거나, 그 법률 또는 법률조항으로 인한 기본권의 침해가 반복될 위험성이 있음에도 좀처럼 그 법률 또는 법률조항에 대한 위헌여부심판의 기회를 갖기 어려운 경우, 심판청구 당시에는 재판의 전제성이 인정되었다가 그 심리기간 중 사정변경으로 인하여 재판의 전제성이 상실되었더라도 헌법재판소로서는 예외적으로 그 위헌여부에 대한 판단을 할 수 있다는 것이지만(헌재 1997. 7. 16. 96헌바51 , 판례집 9-2, 59, 68; 헌재 2001. 4. 26. 98헌바79 등 참조), 본건은 처음부터 재판의 전제성이 인정될 수 없는 사안으로서 그 심판 대상 법률조항과 유사한 내용으로 집행유예의 판결과 관련

된 국가공무원법 제69조 중 제33조 제1항 제4호 부분 등이 헌법에 위반되지 아니한다고 판시한 결정례(헌재 1997. 11. 27. 95헌바14 등, 판례집 9-2, 575)도 있는 등, 이 사건이 객관적인 헌법질서의 수호·유지를 위하여 심판의 필요성을 인정하여 적극적으로 그 위헌 여부에 대한 판단을 하여야 할 예외적 경우에 해당하는 사안은 아니라 할 것이다.

4. 결론

그렇다면, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하여 부적법하고 그 흠결을 보정할 수도 없다 할 것이어서, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2002. 4. 23.

재판관 하경철

재판관 김효종