1. 당사자 사이의 합의로 성립한 계약을 합의해제하기 위하여서는 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 기존 계약의 효력을 소멸시키기로 하는 내용의 해제계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 하며, 이러한 합의가 성립하기 위하여는 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 서로 객관적으로 일치하여야 한다. 계약의 합의해제는 묵시적으로 이루어질 수도 있으나, 계약이 묵시적으로 합의해제되었다고 하려면 계약의 성립 후에 당사자 쌍방의 계약실현의사의 결여 또는 포기로 인하여 당사자 쌍방의 계약을 실현하지 아니할 의사가 일치되어야 한다. 한편 당사자 사이에 계약을 종료시킬 의사가 일치되었더라도 계약이 일부 이행된 경우에는 이미 이행된 부분에 관한 원상회복 및 손해배상에 관하여 아무런 약정 없이 계약을 종료시키는 합의만 하는 것은 경험칙에 비추어 이례적이고, 이 경우 합의해제가 성립하였다고 보기 어렵다 ( 대법원 1994. 9. 13. 선고 94다17093 판결 , 대법원 1998. 8. 21. 선고 98다17602 판결 , 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다11506 판결 등 참조).

2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 소외 1은 2017. 3.경 소외 2의 중개 또는 알선으로 피고와, 소외 1이 피고로부터 이 사건 목적물에 관한 임차권 및 영업권 등을 양수하고 그 대가로 피고에게 권리금 1억 원을 지급하기로 하는 내용의 이 사건 권리금계약을 체결하고, 같은 날 피고에게 계약금 1,000만 원을 지급하였다.

나. 원고는 2017. 4.경 소외 2의 중개 또는 알선으로 소외 1로부터 이 사건 권리금계약상 지위를 승계하였고, 소외 2에게 계약금 1,000만 원을, 중도금 4,000만 원을 각 지급하였다. 피고는 소외 2로부터 위 4,000만 원을 전달받아 수령하였다. 원고는 이후 소외 2에게 이 사건 권리금계약을 해제한다는 의사표시를 하였고, 소외 2는 피고에게 원고의 위 의사를 전달하였다.

다. 피고는 2017. 9.경 소외 3과, 피고가 소외 3에게 이 사건 목적물에 관한 임차권 및 영업권 등을 양도하기로 하는 내용의 권리금계약을 체결하고, 소외 3으로부터 권리금을 완납받았다.

라. 원고는 2018. 11.경 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하여 이 사건 권리금계약이 해제되었음을 이유로 중도금 4,000만 원의 반환을 구하였고, 피고는 2019. 6. 17.자 답변서에서 원고의 2017. 4.경 해제의사표시로써 원고와 피고 사이의 계약이 해제되었으므로 원고가 지급한 4,000만 원은 몰취되었다는 취지로 주장하며 자신은 위 금원의 반환의무를 부담하지 않는다고 다투었다. 위 답변서는 2019. 6. 19. 원고에게 도달하였다.

3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고의 2019. 6. 17.자 답변서가 원고에게 도달된 2019. 6. 19. 무렵 원고와 피고 사이에 이 사건 권리금계약을 종료시킬 의사가 일치되었다고 하더라도, 피고가 원고의 중도금 반환청구를 거절하는 등으로 원고와 피고 사이에 이미 이행된 부분의 원상회복에 관하여 의사가 대립되고 있고, 그에 관하여 아무런 약정 없이 계약관계를 종료시키는 합의만 하는 것은 경험칙에 비추어 이례적이라고 보인다. 원고가 피고와 이 사건 권리금계약서를 작성한 바 없고 5,000만 원을 지급한 상대방은 소외 2이며 원고는 소외 2를 통하여 위 돈을 반환받을 수 있다고 생각할 수 있다는 등 원심이 든 사정만으로 이와 달리 볼 수 없다. 위와 같은 사정을 종합하면 이 사건 권리금계약 해제에 관한 원고와 피고의 객관적인 의사가 일치하였다고 보기 어렵다.

4. 그럼에도 이 사건 권리금계약이 늦어도 2019. 6. 19. 무렵에는 묵시적으로 합의해제되었다고 본 원심판단에는 계약의 합의해제에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다.

5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.