가. 원고는 소외 B에 대하여 2014. 11. 6. 기준으로 20,308,852원의 채권을 보유하고 있다.

나. 소외 B은 피고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2004. 2. 5. 광주지방법원 등기국 접수 제6020호로 근저당권자를 피고, 채무자를 B, C으로, 채권최고액을 8,400만 원으로 한 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다)설정등기를 마쳐 주었다.

다. 소외 B은 현재 소극재산이 적극재산을 초과하는 무자력 상태이다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 10호증의 각 기재

2. 당사자의 주장

가. 원고의 주장 주위적으로는 이 사건 근저당권의 피담보채권이 부존재하고, 예비적으로는 피담보채권이 존재한다고 하더라도 이 사건 근저당권의 피담보채권은 소멸시효가 완성되어 소멸하였으므로, 이 사건 근저당권은 말소되어야 하고, 원고는 B에 대한 채권자로서 원고의 채권을 보전하기 위하여 채무자인 B을 대위하여 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구한다.

나. 피고의 주장 피고는 D에 대한 채권자인데, D가 자신의 부인인 E와 B이 대신 변제한다고 하였고, B이 이 사건 부동산을 담보로 제공하여 이 사건 근저당권을 설정하게 된 것이라고 주장한다.

3. 판단

가. 피담보채권의 성립 여부 살피건대, 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가...

참조조문