[2] 대위권 발생 전의 후순위 저당권자의 지위

[2] 공동저당권자가 후순위 저당권이 있는 공동저당 부동산으로부터 대부분의 변제를 받았으나 전액의 변제를 받지는 아니하여 후순위 저당권자의 대위권이 발생하기 이전에 후순위 저당권의 목적으로 되어 있지 않은 부동산 위의 저당권을 포기함으로써 후순위 저당권자가 그 부동산에 대위할 수 없게 되어 기대권이 침해되는 경우, 후순위 저당권자는 그 공동저당권자에게 대하여 이로 인한 손해배상을 청구할 수 있음은 물론 이와 별도로 후순위 저당권자의 동의 없이 한 저당권의 포기는 후순위 저당권자에 대항할 수 없다고 봄이 상당하다.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 이를 3분하여 그 1은 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.

갑 제1호증의 1, 2, 3, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증의 1 내지 16, 갑 제4호증의 1 내지 34, 을 제1호증의 1 내지 4의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가. 소외 방어진신용협동조합(이하 방어진신협이라고만 한다)은 1991. 3.경 소외 윤현철에게 금 30, 000, 000원을 대여하면서 같은 해 3. 6. 소외 장한건업 주식회사(월드개발 주식회사에서 1991. 3. 2. 상호가 변경되었다. 이하 장한건업이라고만 한다) 소유의 울산시 동구 동부동 413의 2 대 143m2(이하 제1 부동산이라고만 한다) 같은 동 413 대 772m2(이하 제2 부동산이라고만 한다), 같은 동 413의 1 대 245m2(이하 제3 부동산이라고만 한다)에 관하여 채무자 윤성철, 근저당권자 방어진신협, 채권최고액 금 42, 000, 000원의 제1순위 근저당권설정등기를 경료하였고, 같은 해 3.경 소외 임재순에게 금 30, 000, 000원을 대여하면서 같은 해 3. 6. 장한건업 소유의 제1, 제2, 제3 부동산에 관하여 채무자 임재순, 근저당권자 방어진신협, 채권최고액 금 42, 000, 000원의 제2순위 근저당권설정등기를 경료하였으며, 같은 해 3.경 소외 김청우에게 금 30, 000, 000원을 대여하면서 같은 해 3. 6. 장한건업 소유의 제1, 제2, 제3 부동산에 관하여 채무자 김청우, 근저당권자 방어진신협, 채권최고액 금 42, 000, 000원의 제3순위 근저당권설정등기를 경료하는 한편, 같은 해 3. 6. 제1, 제2, 제3 부동산에 대하여 존속기간을 같은 해 3. 5.부터 30년 간으로 하는 제4순위 지상권설정등기를 경료하였다.

나. 소외 한완영, 문애자, 이점돈은 1992. 5. 18. 장한건업 소유의 제1 부동산에 관하여 채무자 장한건업, 근저당권자 한완영, 문애자, 이점돈, 채권최고액 금 600, 000, 000원의 제5순위 근저당권설정등기를 경료하여 두고 있었고, 피고 회사는 같은 해 6. 1. 장한건업 소유의 제1 부동산에 관하여 채무자 장한건업, 근저당권자 피고 회사, 채권최고액 금 4, 000, 000, 000원의 제6순위 근저당권설정등기를 경료하여 두었는데, 장한건업은 같은 해 6. 10. 소외 주식회사 남양콘크리트를 수취인으로 하여 액면 금 70, 000, 000원, 지급기일 같은 해 8. 10.으로 된 약속어음 1매를 발행하였고, 주식회사 남양콘크리트는 소외 한완영, 문애자, 이점돈에게, 한완영, 문애자, 이점돈은 피고 회사에게 위 약속어음을 순차로 배서양도하였다.

다. 원고는 같은 해 6. 13. 장한건업에 금 100, 000, 000원을 이자 연 25%, 변제기 같은 해 9. 30.으로 정하여 대여하면서 그 담보조로 같은 해 6. 15. 채무자 장한건업, 채권자 원고, 채권최고액 금 140, 000, 000원으로 하여 장한건업 소유의 제1 부동산에 관하여는 제7순위, 제2, 제3 부동산에 관하여는 제5순위 근저당권설정등기를 각 경료하였다.(제2 부동산에 관하여는 채무자 장한건업, 근저당권자 소외 이은건, 채권최고액 170, 000, 000원의 제5순위 근저당권설정등기가 경료되어 있다가 같은 해 6. 15. 이미 말소되었다.)

라. 피고 회사는 위 약속어음이 지급거절되자 1993. 3. 5. 한완영, 이점순, 문애자로부터 장한건업에 대한 채권 및 제1 부동산에 관한 제5순위 근저당권을 양도받은 다음 1993. 6. 1. 이에 기하여 이 법원에 93타경6548호로 제1 부동산에 대한 부동산임의경매를 신청하여 같은 해 6. 3. 경매개시결정을 받았으나, 이 법원이 선순위인 제1, 제2, 제3순위 근저당권으로 인하여 경매신청의 실익이 없다는 이유로 경매신청을 각하하려고 하자 같은 해 6. 30. 방어진신협으로부터 윤현철, 임재순, 김청우에 대한 채권 및 제1, 제2, 제3 부동산에 관한 제1, 2, 3순위 각 근저당권과 제4순위 지상권을 양도받음으로써(같은 날 근저당권 및 지상권이전등기가 경료되었다) 제1 부동산에 관하여 제1, 2, 3, 5, 6순위 근저당권자의 지위를 함께 갖추면서 경매절차가 속행되었고, 같은 해 8. 23. 제1 부동산이 금 52, 052, 000원에 경락되자 피고 회사는 제1, 2, 3순위 근저당권을 포기하고 제5순위 근저당권의 피담보채무 금 88, 825, 200원(약속어음금 70, 000, 000원＋이자 금 18, 825, 200원)에 기하여 집행비용을 제외한 금 50, 370, 900원을 전액 배당받았으며, 원고는 같은 해 10. 11. 장한건업에 대한 위 대여금채권 127, 377, 500원(원금 100, 000, 000원＋이자 금 25, 753, 000원＋경매신청비용 금 1, 624, 500원)으로 배당요구신청을 하였으나 전혀 배당받지 못하였다.

마. 원고는 같은 해 12. 14. 제2, 제3 부동산에 관한 제5순위 근저당권에 기하여 이 법원에 93타경16392호로 부동산임의경매신청을 하여 같은 해 12. 16. 경매개시결정을 받았고, 피고 회사는 1994. 1. 5. 방어진신협으로부터 양도받은 위 채권들로 배당요구신청을 하였으며, 제2, 제3 부동산이 합계 금 120, 780, 000원에 경락되어 같은 해 9. 3. 배당절차가 개시되자 원고는 합계 금 153, 331, 313원(원금 100, 000, 000원＋이자 금 49, 863, 013원＋집행비용 금 3, 468, 300원)의 배당신청을 하고, 피고 회사는 합계 금 114, 736, 437원(원금 90, 000, 000원＋이자 금 24, 736, 437원)의 배당신청을 하므로, 이 법원은 같은 해 9. 29. 배당기일에서 집행비용을 제외한 금 117, 510, 480원 중 제1, 2, 3순위 근저당권자인 피고 회사에게 합계 금 114, 736, 410원(금 38, 245, 470원×3)을 배당하고, 제5순위 근저당권자인 원고에게 나머지 금 2, 774, 070원을 배당하는 내용의 이 사건 배당표를 작성하였다.

2. 원고의 주위적 주장에 대한 판단

가. 원고는 주위적으로, 공동저당권자가 일부 공동저당 목적물에 대한 피담보채권을 포기하는 경우 그 포기의 효력은 다른 공동저당 목적물에도 미친다고 할 것인데, 피고 회사는 이 법원 93타경6548호 임의경매 사건에서 제1 부동산에 관한 제1, 2, 3순위 근저당권을 포기하였고, 그 포기의 효력이 그 근저당권의 공동저당 목적물인 제2, 제3 부동산에 관한 제1, 2, 3순위 근저당권에도 미친다고 할 것이므로, 피고 회사는 이 사건 경매절차에서 제1, 2, 3순위 근저당권에 기하여 위 금 114, 736, 410원을 배당받을 수 없음에도 이를 배당받은 것은 부당하고, 따라서 이 사건 배당표는 청구취지와 같이 변경되어야 한다고 주장한다.

나. 그러므로 살피건대, 공동저당의 경우 공동저당 채권자는 아래에서 보는 바와 같이 후순위 저당권자 등을 보호하기 위한 경우를 제외하면 그의 임의로, 어느 공동저당 목적물로부터도, 채권의 전부나 일부의 우선변제를 받을 수 있는 것이므로, 공동저당 목적물 중 일부에 관하여 그 저당권을 포기하였다 하더라도 그 포기의 효력은 다른 공동저당 목적물에는 미치지 않는다고 할 것인바, 피고 회사가 이 법원 93타경6548호 임의경매 사건에서 포기한 근저당권은 제1 부동산에 관한 제1, 2, 3순위 근저당권에 한정되어 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 위와 같은 포기의 효력이 그 근저당권의 다른 공동저당 목적물인 제2, 제3 부동산에 관한 근저당권에까지 미치는 것은 아니라 할 것이어서, 이와 다른 전제에서 나온 원고의 주위적 주장은 더 나아가 판단할 필요없이 이유 없다.

3. 원고의 예비적 주장에 대한 판단

가. 공동저당의 목적물인 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우 공동저당권자가 그 대가에서 채권 전부의 변제를 받는 경우에 차순위 저당권자는 선순위 저당권자가 공동저당의 목적물인 부동산 전부의 경매대가를 동시에 배당하는 경우에 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위 저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있고(민법 제368조 제2항), 이와 같은 후순위 저당권자의 대위권은 공동저당권자가 잔액의 변제를 받은 때 비로소 발생하는 것이기는 하지만 그 이전에도 위와 같은 잔액의 변제가 있는 때 대위할 수 있는 지위, 즉 일종의 기대권을 가지고 있다고 할 것이고, 이러한 기대권도 권리로서 보호받아야 할 것이므로, 공동저당권자가 후순위저당권이 있는 공동저당 부동산으로부터 대부분의 변제를 받았으나 전액의 변제를 받지는 아니하여 후순위 저당권자의 대위권이 발생하기 이전에 후순위 저당권의 목적으로 되어 있지 않은 부동산 위의 저당권을 포기함으로써 후순위 저당권자가 그 부동산에 대위할 수 없게 되어 위와 같은 기대권이 침해되는 경우에 후순위 저당권자는 공동저당권자에 대하여 이로 인한 손해배상을 청구할 수 있음은 물론이나 이와 별도로 후순위 저당권자의 동의 없이 한 저당권의 포기는 후순위 저당권자에 대항할 수 없다고 봄이 상당하다 할 것인바, 그렇다면 제1, 제2, 제3 부동산에 대한 제1, 2, 3순위 공동근저당권자인 피고 회사가 피담보채권 전액의 변제를 받지 않아 제2, 제3 부동산에 대한 후순위 근저당권자인 원고의 대위권이 발생하기 이전에 후순위 근저당권의 목적으로 되어 있지 않은 제1 부동산 위의 제1, 2, 3순위 근저당권을 포기하여 원고가 제1 부동산에 대위할 수 없게 함으로써 원고가 후순위 근저당권자로서 가지는 위와 같은 기대권이 침해되었으므로, 피고 회사가 원고의 동의 없이 한 제1 부동산에 대한 제1, 2, 3순위 근저당권의 포기는 후순의 근저당권자인 원고에 대항할 수 없다고 할 것이다.

나. 제1, 제2, 제3 부동산이 모두 방어진신협의 제1, 2, 3순위 근저당권의 공동저당목적물이었는데, 피고 회사는 방어진신협으로부터 제1, 2, 3순위 근저당권을 양수한 다음 제1 부동산에 대한 이 법원 93타경6548호 부동산임의경매 사건에서 제1, 2, 3순위 근저당권을 포기하고 제5순위 근저당권자로서 집행비용을 제외한 실제 배당금액 금 50, 370, 900원을 모두 배당받아 갔고, 제2, 제3 부동산에 대한 이 법원 93타경16392호 부동산임의경매 사건에서 제1, 2, 3순위 근저당권자로서 집행비용을 제외한 실제 배당금액 금 117, 510, 480원 중 금 114, 736, 410원을 배당받아 갔음은 앞서 본 바와 같은바, 제1, 2, 3순위 근저당권의 공동저당 목적물인 제1, 제2, 제3 부동산에 대하여 동시에 경매절차가 진행되었더라면 제1, 2, 3순위 근저당권자인 피고 회사는 제1 부동산으로부터는 금 34, 425, 355원 {금 114, 736, 410원×금 50, 370, 900원/(금 50, 370, 900원＋금 117, 510, 480원) : 원 미만은 버림, 이하 같다)}을, 제2, 제3 부동산으로부터는 금 80, 311, 054원 {금 114, 736, 410원×금 117, 510, 480원/(금 50, 370, 900원＋금 117, 510, 480원)}을 각 배당받고, 제2, 제3 부동산에 대한 후순위 근저당권자인 원고는 금 37, 199, 426원(금 117, 510, 480원－금 80, 311, 054원)을 배당받아야 할 것이고, 이 사건과 같이 제1 부동산과 제2, 제3 부동산에 대하여 따로 경매절차가 진행되는 경우에도 공동 근저당권자인 피고 회사가 제2, 제3 부동산의 후순위 근저당권자인 원고의 동의 없이 한 제1 부동산에 대한 제1, 2, 3순위 근저당권의 포기는 원고의 위와 같은 기대권을 침해하는 한도 내에서는 원고에 대항할 수 없는 것이어서 제2, 제3 부동산에 대한 이 법원 93타경16392호 부동산임의경매 사건에서 피고 회사가 제1 부동산에 대한 제1, 2, 3순위 근저당권을 포기하였다고 주장하면서 제2, 제3 부동산으로부터 제1, 2, 3순위 근저당권의 피담보채무 전액을 변제받겠다고 배당요구 신청을 하였다고 하더라도 공동저당 목적물인 제1, 제2, 제3 부동산에 대하여 동시에 경매절차가 진행되는 경우 제2, 제3 부동산으로부터 변제받을 수 있는 한도인 위 금 80, 311, 054원만을 피고 회사에 배당하고 나머지 금 37, 199, 426원을 원고에게 배당하여야 할 것이다.

4. 결 론

그렇다면, 이 법원 93타경16392 부동산임의경매 신청사건에 관하여 1994. 9. 29. 이 법원이 피고 회사의 주장을 그대로 받아들여 배당요구 신청한 금 114, 736, 410원 전액을 피고 회사에게 배당하는 것으로 작성한 이 사건 배당표는 부당하여 원고와 피고에 대한 해당 배당액을 각 취소하고, 원고에 대한 배당액 금 2, 774, 070원을 금 37, 199, 426원으로, 피고에 대한 제3순위 배당액 금 38, 245, 470원을 금 3, 820, 114원으로 변경하여야 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없이 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김달희(재판장) 윤병철 정진호

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관련문헌