[2] 대물반환의 예약 내지 양도담보 약정에 의한 소유권이전등기 의무자가 그 부동산에 관한 다른 근저당권설정등기 말소를 청구할 수 있는지 여부(적극)

[3] 과거의 특정 시점의 채무액 존부 확인을 구하는 소의 적법 여부(소극)

[2] 당사자 사이에 부동산에 관한 대물반환의 예약 내지는 양도담보의 약정을 맺은 경우, 채무자는 채권자에게 그 피담보채무를 변제함으로써 약정에 따른 소유권이전등기절차 이행의무 자체를 소멸시킬 수도 있고, 나아가 채권자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 후에는 채권자로부터 청산금 채권을 변제받을 때까지 채권자 앞으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있으므로( 가등기담보등에관한법률 제11조 ), 채무자가 채권자에게 소유권이전등기절차 이행의무를 부담한다는 이유만으로 채무자의 그 부동산에 관한 근저당권설정등기 말소청구가 허용될 수 없다고 단정할 수는 없다.

[3] 확인의 소는 다른 특별한 사정이 없는 한 분쟁의 당사자간에 현재의 권리 또는 법률관계에 관하여 즉시 확정할 이익이 있는 경우에 허용될 뿐 일반적으로 과거의 법률관계는 확인의 소의 대상이 될 수 없으므로, 과거의 특정 시점을 기준으로 한 채무부존재 확인 청구는 과거의 법률관계의 확인을 구하는 것에 불과하여 확인의 이익을 인정할 수 없다.

가. 본소청구 부분에 대한 상고이유에 대하여

(1) 원심판결 이유를 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 갑 제5호증의 2(확약서)가 위조된 것이라는 피고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유가 없다.

(2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 채택한 증거를 종합하여 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)가 피고 및 그 처인 소외 1에게 별지 제(3)목록 ① 내지 ⑧ 기재와 같이 금원을 대여한 다음 그에 대한 증서로 차용증이나 약속어음(갑 제3호증의 3, 4, 갑 제4호증의 1, 2, 4, 5, 갑 제10호증의 1, 2)을 작성 교부받은 사실, 그 후 원고는 1990. 11. 6. 피고에 대한 그 때까지의 대여원리금의 액수를 명확히 함과 동시에 그 지급을 확보하기 위하여 피고로부터 별지 제(3)목록 ⑨ 기재와 같이 액면금 26,000,000원, 지급기일 1991. 2. 28.로 된 피고 명의의 약속어음(갑 제3호증의 1)을 발행받은 다음, 1990. 11. 7. 피고의 소유인 별지 제(1)목록 기재 부동산(이하 '이 사건 아파트'라 한다)에 관하여 위 금액을 채권최고액으로 하여 판시와 같은 근저당권설정등기를 경료받은 사실, 원고는 그 후에도 피고 및 위 소외 1에게 별지 제(3)목록 ⑩ 내지 ⑫ 기재와 같이 1991. 4. 12. 금 4,000,000원을, 같은 해 7. 15. 금 2,550,000원을 각 대여한 후 1992. 1. 20. 금 10,000,000원을 추가로 대여하면서 피고로부터 이미 변제기가 도래하였으나 피고가 변제하지 못하고 있는 위 금 26,000,000원과 그 이자의 변제기를 1992. 3. 28.까지 연장하여 주되 피고가 그 때까지 위 금원을 변제하지 못할 경우에는 원고에게 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기절차 및 명도를 이행하기로 하는 내용의 확약서(갑 제5호증의 1)를 받고, 같은 날 위 금 26,000,000원 외에 추가로 대여한 금원에 대한 지급 확보를 위하여 피고의 별지 제(2)목록 기재 광업권(이하 '이 사건 광업권'이라 한다)에 관하여 채권최고액을 금 20,800,000원으로 하는 근저당권설정계약을 체결하였으며, 그 다음날 판시와 같은 근저당권설정등록을 마친 사실, 피고가 위 약정기일인 1992. 3. 28.이 지난 이후로도 위 대여원리금을 변제하지 아니하자, 원고는 같은 해 5. 20. 피고와의 사이에 그 동안의 원리금채무를 정산한 끝에 원리금을 금 46,800,000원으로 확정함과 동시에 이 사건 아파트의 당시 시가 등을 참작하여 피고가 1개월 내에 위 채무를 '변제'하지 못할 경우에는 별도의 매매예약완결권 행사가 필요 없이 이 사건 아파트에 대하여 1992. 5. 20.로부터 1개월이 경과한 때에 위 정산원리금을 매매대금으로 하는 매매가 성립된 것으로 한다는 내용의 약정(갑 제5호증의 2)을 하였는데, 피고는 그 후 위 정산금을 지급하지 아니한 사실을 인정한 다음, 그렇다면 피고는 원고에게 이 사건 아파트에 관하여 위 1992. 5. 20.로부터 1개월이 경과한 1992. 6. 21.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 이를 명도할 의무가 있다고 판시하고, 나아가 위 약정은 이 사건 아파트의 시가 등을 고려하여 위 정산채무를 매매대금으로 한 매매계약인 이상 원고로서는 가등기담보등에관한법률 제3조 소정의 청산절차를 거치지 아니하고도 피고에 대하여 소유권이전등기를 구할 수 있다고 판단하였다.

그러나, 갑 제5호증의 2(확약서)의 기재에 의하면 원고와 피고는 1992. 5. 20. 피고가 원고에 대한 채무금 46,800,000원을 1개월 내에 변제하지 못할 경우에는 위 금액을 이 사건 아파트의 매매대금으로 하여 소유권이전등기를 한다고 약정한 것으로 인정되는바, 원고와 피고가 위와 같은 약정을 하게 된 동기나 경위 및 그 내용 등에 비추어 보면 위 약정은 피고가 원고에 대한 금 46,800,000원의 채무를 1개월 내에 변제하지 못할 경우에는 위 채무의 변제에 갈음하여 원고에게 이 사건 아파트를 양도한다는 취지로서, 이는 곧 대물반환의 예약 내지 양도담보의 약정에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은 원고와 피고 사이의 1992. 5. 20.자 약정이 매매계약에 해당한다고 보고 피고는 원고에게 이 사건 아파트에 관하여 같은 해 6. 21.자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하고 이 사건 아파트를 명도할 의무가 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 매매계약에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있고, 이와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

나. 반소청구 부분에 대한 상고이유에 대하여

(1) 근저당권설정등기 말소청구에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 본소청구에 대하여 판단한 바와 같이 이 사건 아파트에 관하여 피고의 원고에 대한 1992. 6. 21. 당시까지의 대여원리금인 금 46,800,000원에 매매가 성립되었으므로, 피고의 이 사건 아파트에 관한 근저당권설정등기 말소청구는 위 부동산에 관하여 소유권이전등기절차 이행의무를 부담하고 있는 자의 청구로서 허용될 수 없다고 판단하였다.

그러나 위에서 본 바와 같이 피고와 원고 사이의 1992. 5. 20.자 약정은 대물반환의 예약 내지는 양도담보의 약정으로 해석함이 상당하고, 따라서 피고는 원고에게 그 피담보채무를 변제함으로써, 위 약정에 따른 소유권이전등기절차 이행의무 자체를 소멸시킬 수도 있고, 나아가 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료된 후에는 원고로부터 청산금채권을 변제받을 때까지 원고 앞으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 청구할 수도 있다고 할 것이므로( 가등기담보등에관한법률 제11조 ), 피고가 원고에게 이 사건 아파트에 관하여 소유권이전등기절차 이행의무를 부담한다는 이유만으로 피고의 이 사건 아파트에 관한 근저당권설정등기 말소청구가 허용될 수 없다고 단정할 수는 없다 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고의 이 사건 아파트에 관한 근저당권설정등기 말소청구가 허용될 수 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 근저당권설정등기 말소청구에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

(2) 근저당권설정등록 말소청구에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 채택한 증거들에 의하여 원고와 피고가 1992. 5. 20. 앞서 본 약정을 함에 있어 피고가 1개월 내에 위 정산채무금 46,800,000원을 매매대금으로 한 이 사건 아파트에 대한 위 매매계약상의 소유권이전등기절차 의무 및 명도 의무를 선이행하면 비로소 원고가 이 사건 광업권에 관한 근저당권설정등록을 말소하여 주기로 약정한 사실을 인정한 다음, 이와 같이 이 사건 아파트에 대한 소유권이전등기절차 이행의무와 명도의무가 이 사건 광업권에 관한 근저당권설정등록 말소의무에 대하여 선이행관계에 있는 이상 피고의 이 사건 광업권에 관한 근저당권설정등록 말소청구는 이유 없다고 판단하였다.

그러나 원심이 판시한 바와 같이 원고와 피고 사이에 그 판시한 바와 같은 약정이 이루어졌다 하더라도, 피고가 위 약정에 기하여 위 근저당권설정등록의 말소를 구하는 것이 아니라 '변제'에 의한 피담보채무의 소멸을 이유로 위 근저당권설정등록의 말소를 구하는 경우에는 피고에게 위 약정에 의한 소유권이전등기 및 명도에 관한 선이행의무가 있다고 볼 수는 없다 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고의 이 사건 근저당권설정등록 말소청구가 이유 없다고 판단하였으니 원심판결에는 위 약정의 효력이 미치는 범위를 오해한 위법이 있고, 이와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지도 이유가 있다.

2. 직권으로 판단한다.

확인의 소는 다른 특별한 사정이 없는 한 분쟁의 당사자 간에 현재의 권리 또는 법률관계에 관하여 즉시 확정할 이익이 있는 경우에 허용될 뿐 일반적으로 과거의 법률관계는 확인의 소의 대상이 될 수 없다 할 것이다( 대법원 1995. 12. 22. 선고 95다5622 판결 참조).

그런데 피고의 이 사건 채무부존재 확인청구의 청구취지는 피고의 원고에 대한 원심판결의 별지 제(1)목록 기재 부동산과 같은 별지 제(2)목록 기재 광업권에 대한 각 근저당권설정계약상의 피담보채무 및 같은 별지 제(3)목록 기재 각 소비대차계약상의 대여금채무가 '1992. 3. 19. 현재' 금 11,748,547원 이외에는 존재하지 아니함을 확인한다는 것인바, 이와 같이 채무부존재의 기준시점을 '1992. 3. 19. 현재'로 하고 있는 이상 위 채무부존재 확인청구는 과거의 법률관계의 확인을 구하는 것에 불과하여 확인의 이익을 인정할 수 없다 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은 위 채무부존재 확인청구가 확인의 이익이 있음을 전제로 이 부분 반소청구가 적법한 것으로 판단하였으니 원심판결에는 확인의 소의 적법요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 원심판결 중 이 부분은 유지될 수 없다 할 것이다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 본소 및 반소에 관한 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.