피고의 나머지 상고를 기각한다.

상고기각 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

제1점에 관하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 광주시 서구 (주소 2 생략) 도로 103평은 원래의 지목이 전으로서 원고의 소유인데 6.25사변당시 피고시가 군경작전도로를 개설하면서 위 토지를 인근토지들과 함께 사실상 도로부지로 편입하여 광주서부경찰서와 대창석유를 잇는 도로로 연결되는 도로를 개설하고 군용도로와 일반공중의 통행에 제공하다가 1952.5.30 위 토지의 지목을 도로로 변경하여 계속 자갈을 까는 등 공사를 하고 1964.경부터서는 그 판시와 같이 광주와 송정리 사이의 노선버스를 운행시켰으며 1974.경 그 도로에 하수구 복개공사와 도로 양측의 석축공사를 시행하고 1981.4.10경에는 비록 새마을사업이기는 하나 시멘트포장공사까지 시행한 사실을 확정하고 나서 사실이 이와 같다면 피고는 이 사건 토지를 법률상 원인없이 배타적으로 점유함으로써 그 판시 기간동안 임료상당의 이득을 얻고 있었다 할 것이므로 원고에게 이를 반환할 의무가 있다고 판시하고 있는바, 기록에 비추어 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.

원심이 이 사건 토지가 원고소유의 인근토지들을 다른 사람에게 택지로 분양하면서 사실상 도로로 제공된 것이라는 피고의 주장을 배척한 이상 원심이 이 사건 토지를 도로로 점유하고 있다고 판시한 일련의 사정가운데 새마을사업으로 시멘트포장공사를 하였다는 부분이 들어있다 하여 그 부분만을 따로 떼어 그 점유의 계속성을 부정할 것도 아니고 또 그 점유는 반드시 도로법상의 도로로 인정되는 것을 전제로 하는 것도 아니므로 내세우는 판례들은 모두 이 사건과 사안을 달리하여 적절한 것이 아니다. 주장은 이유없다.

제2점에 관하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 피고시가 원고소유의 광주시 서구 (주소 1 생략) 전 21평에 대하여 1960.경 인근주민을 위하여 광주서부경찰서와 대창석유를 잇는 도로를 개설하고 일반공중의 통행에 제공하여 사실상 도로로 사용하여 왔고 1982.1.4 새마을 조기발주사업으로 거기에 시멘트포장공사와 하수구설치공사를 실시하여 차량과 일반공중의 통행에 제공함으로써 그때부터 위 토지를 도로부지로 점용해 오고 있는 사실을 인정하고 나서 피고에게 그로 인한 부당이득금의 반환의무가 있다고 판시하고 있다.

그러나 지방자치단체가 어느 토지에 대하여 도로를 개설하고 이를 점유, 관리한 사실이 인정되지 않는다면 그 토지가 인근주민의 통행에 사용되어 사실상의 도로가 되었고 주민들이 새마을사업의 일환으로 그 도로를 포장하고 하수도설치공사를 할 때 지방자치단체가 그 경비의 상당부분을 부담하였다 하여 이를 가지고 그 지방자치단체가 그 토지를 도로로서 점유, 사용하는 것이라고 말할 수 없다 ( 당원 1976.3.9 선고 75다193 판결 , 1978.6.13 선고 78다509판결 , 1979.10.16 선고 78다2086 판결 , 1980.12.9 선고 80다1865 판결 등 참조)할 것인데 원심이 든 증거에 의하더라도 이 사건 도로에 관한 포장과 하수도공사가 1982.1.4이후에 새마을사업으로 시행되었다는 것일 뿐 그 도로를 피고 시가 어떤 방식으로 개설되고 점용하였는지에 대하여는 이를 뒷받침하지 못하고 있는 터에 갑 제2호증의 2 및 을 제1호증의 29 내지 37의 기재와 갑 제5호증의 2에 첨부된 도면에 의하면 이 사건 도로는 이 사건 토지 외에 (주소 3 생략), (주소 4 생략), (주소 5 생략), (주소 6 생략) 등 6필지의 토지로 이루어진 노폭 6미터의 막힌 도로인데 이 사건 토지가 그 중 맨 안쪽에 위치하고 있는 데다가 1961.3.31 이미 원고가 스스로 (주소 7 생략) 전 249평에서 (주소 1 생략) 49평 및 (주소 8 생략) 내지 5 각 50평으로 분할할 때 위 (주소 1 생략) 전 49평은 위 (주소 8 생략) 내지 (주소 9 생략)를 ' ' 의 형태로 둘러싼 통로의 형태였고 1963.4.23에 이르러 그중 (주소 8 생략), (주소 10 생략) 전면부분 21평을 이 사건 토지인 (주소 1 생략)으로, 나머지 부분 28평을 (주소 11 생략)으로 분할하였음을 알 수 있으므로 사정이 이와 같다면 이 사건 토지를 포함한 일단의 각 토지가 어떻게 도로로 개설되어 점용되고 있는가를 위 토지의 분할 및 이용관계 등과 함께 따져보지 않고서는 위 새마을사업으로 포장되고 하수도공사를 하였다는 사정만으로 막바로 이를 피고시가 도로를 개설하여 배타적으로 점유하고 있다고 단정할 수 없다 할 것이다.

그런데도 원심이 피고시가 1960.경에 이 사건 토지에 도로를 개설하고 위 새마을사업의 시행으로 이를 점용하고 있다고 인정하여 피고시에게 이 사건 부당이득반환의무를 지운 것은 도로의 점유에 따른 부당이득의 법리를 오해하고 증거없이 사실을 인정한 것이 아니면 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다.

이 점을 지적하는 주장은 이유있다.

그러므로 원심판결 중 광주시 서구 (주소 1 생략) 전 21평에 대한 부당이득금의 반환청구부분을 파기하여 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송하고, 나머지 상고는 기각하며 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.