가. 피고인들 1) 사실오인 피고인들은 G이 이 사건 근저당권지분에 관한 양도양수 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다

)에서 정한 소송제기 등 의무를 계속 이행하지 않아 더 이상 기다리지 못하고 이 사건 근저당권지분을 이 사건 토지의 실질적 소유자인 E의 자 T, U에게 양도한 것이고, 이 사건 약정에서 정한 G에 대한 의무를 T, U가 그대로 승계하기로 약정하였으므로, 피고인들에게 배임의 범의를 인정할 수 없다. 2) 공소장변경허가 위법 변경 전의 공소사실과 변경 후의 공소사실은 공소사실의 동일성의 한계를 벗어난 것임에도 원심이 공소장변경을 허가한 것은 위법하다.

3) 불가벌적 사후행위 예비적 공소사실인 배임죄는 주위적 공소사실인 사기죄의 불가벌적 사후행위에 해당하여 처벌할 수 없다. 4) 양형부당 원심이 피고인들에게 선고한 형(피고인 A : 징역 8월, 집행유예 2년, 피고인 B : 징역 1년, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 원심이 피고인들에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인들의 사실오인 주장에 대한 판단 피고인들은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였으나, 원심은 적법하게 채택조사한 증거들을 종합하여 피고인들에 대한 이 사건 배임 부분의 공소사실을 유죄로 인정하는 한편, 피고인들의 위 주장에 대하여는 ‘피고인들의 주장에 대한 판단’이라는 제목 아래 자세한 이유를 들어 이를 배척하였다.

원심이 설시한 사정들에다가 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 이 사건 약정에 의하면 G에게도 H의 채권이 허위채권이라는 점에 대하여 민사소송을 제기하고 형사고소를 해야 할 의무가 있음을 인정할 수 있으나, G의 위 의무가 이 사건...