[2] 형사상 범죄를 구성하지 아니하는 침해행위가 민사상 불법행위를 구성할 수 있는지 여부(적극)

[3] 어린이집에서 영아 갑이 영아급사증후군으로 사망한 사안에서, 어린이집 원장 을의 과실로 갑을 사망에 이르게 하였으므로, 을은 갑 및 갑의 부모가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례

[2] 불법행위에 따른 형사책임은 사회의 법질서를 위반한 행위에 대한 책임을 묻는 것으로서 행위자에 대한 공적인 제재(형벌)를 내용으로 함에 비하여, 민사책임은 타인의 법익을 침해한 데 대하여 행위자의 개인적 책임을 묻는 것으로서 피해자에게 발생된 손해의 전보를 그 내용으로 하는 것이고, 따라서 손해배상제도는 손해의 공평·타당한 부담을 지도원리로 하는 것이므로, 형사상 범죄를 구성하지 아니하는 침해행위라고 하더라도 그것이 민사상 불법행위를 구성하는지는 형사책임과 별개의 관점에서 검토되어야 한다.

[3] 어린이집에서 영아 갑이 영아급사증후군으로 사망한 사안에서, 비록 어린이집 원장 을의 갑의 사망과 관련한 행위에 대하여 무죄판결이 선고되었다 하더라도, 을에게는 갑을 돌보면서 어린이집 원장이자 보육교사 사용자로서 주의의무를 게을리 한 과실이 있고, 이와 같은 과실로 갑을 사망에 이르게 하였다고 보아야 하므로, 을은 갑 및 갑의 부모가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례(다만 갑의 사망원인이 명확하게 확정되지 않고 영아급사증후군으로만 인정되는 점 등을 고려하여 손해배상액을 70%로 제한함).

2. 원고들의 나머지 청구를 각 기각한다.

3. 소송비용 중 1/3은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

가. 당사자들의 지위

1) 원고 1, 2는 망 소외 1(이하 ‘망아’라 한다)의 부모이고, 원고 3은 망아의 형이다.

2) 피고는 서울 영등포구 문래동 6가 38 베어스아파트 101동 (이하 생략)에서 ‘ ○○○어린이집’(이하 ‘이 사건 어린이집’이라 한다)을 운영하고 있고, 소외 2는 사고 발생 당시 이 사건 어린이집에서 근무하던 보육교사이다.

3) 망아는 2008. 7. 29. 출생하였으나, 이 사건 사고로 2009. 1. 6. 사망하였으며 사망 당시 0세(생후 5개월)이었다.

나. 망아의 사망

1) 소외 2는 2009. 1. 6. 09:00경 망아를 방 안에 재웠다가 망아가 축 늘어져 있는 것을 발견한 뒤 10:03경 119에 신고전화를 하였다.

2) 망아는 같은 날 10:18경 호흡 및 맥박이 정지된 상태로 이화여자대학교 의과대학부속 목동병원(이하 ‘이대목동병원’이라 한다)으로 후송되었으나 같은 날 10:19경 사망하였다(이하 ‘이 사건 사고’라 한다).

다. 무죄판결

피고와 소외 2는 업무상 과실로 이 사건 사고가 일어나게 하였다는 등의 이유로 이 법원 2009고단3608 로 공소제기 되었으나 2009. 12. 9. 각 무죄판결을 선고받았고, 검사가 한 항소 및 상고가 각 기각됨으로써 위 판결은 2010. 9. 30. 확정되었다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증 및 을 제2, 8, 11, 12호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 이 법원의 이대목동병원장에 대한 사실조회 결과, 피고 당사자 본인신문 결과, 변론 전체의 취지

2. 판단

가. 당사자들의 주장

1) 원고들의 주장

피고와 소외 2는, ① 영·유아의 양육과 보호를 업으로 하는 자들로 전문적 지식과 경험을 가졌는바, 6개월 미만의 유아인 망아를 엎어 재우지 말아야 함에도 엎어 재운 후 방문을 닫은 채 망아를 방치하였고, ② 망아가 축 늘어져 있는 것을 09:05경 발견하였음에도 즉시 망아에게 응급조치를 취하거나 119에 구조신고를 하지 아니한 채 약 한 시간 동안 망아를 방치한 과실이 있다. 피고는 이러한 과실 또는 피용자인 소외 2에 대한 관리·감독을 소홀히 한 과실로 망아를 사망에 이르게 하였으므로, 그러한 불법행위로 인하여 망아 및 원고들이 입은 손해를 배상할 의무가 있다.

2) 피고의 주장

피고 및 소외 2는 망아을 수시로 관찰하였으므로 과실이 없고, 과실이 있다 하더라도, 이 사건 사고는 영아급사증후군에 의한 것으로 그러한 과실과 원고들의 손해 사이에는 인과관계가 없다.

나. 손해배상책임의 발생

1) 인정 사실

가) 이 사건 사고의 발생 경위

(1) 원고 1, 2는 2008. 11. 17.부터 매일 08:00부터 19:00까지 피고가 운영하는 이 사건 어린이집에 원고 3과 망아를 맡겨 왔는데, 2009. 1. 6. 07:55경에도 원고 3과 망아를 이 사건 어린이집에 맡기면서, 피고에게 망아가 모유와 감기약을 먹은 상태이니 잠을 충분히 재워달라고 부탁하였다.

(2) 망아는 2009. 1. 3.부터 기침과 콧물이 3일간 지속되어 2009. 1. 5. 이대목동병원 소아청소년과에서 상기도감염이라는 진단을 받고 7일분의 감기약(아세피필린, 페브론시럽, 콜민에이시럽, 안티비오과립)을 처방받은 상태였다.

(3) 소외 2는 08:00경부터 09:00경까지 망아를 달래서 재운 뒤, 망아를 방에 데려가 매트리스가 깔려 있는 바닥에 망아의 팔을 뺀 몸 부분을 면 포대기로 감싸고 고개를 오른쪽으로 돌리게 하여 엎어 눕힌 다음, 망아를 홀로 방 안에 두고 문을 닫고 나왔다. 피고와 소외 2는 평소에도 망아를 위와 같이 엎어 재워 왔다.

(4) 소외 2는 망아를 방에 재운 사실을 피고에게 말하였고, 피고는 소외 2에게 망아가 잠을 깰 염려가 있으니 망아가 자는 방에 우는 아이들을 데리고 들어가지 말라고 하였다.

(5) 망아가 자는 동안 다른 아이 2명이 이 사건 어린이집에 도착하였고, 소외 2는 이 2명의 아이들을 한 시간 정도 돌본 뒤 09:50경 이들도 함께 재우기 위하여 망아가 자는 방으로 들어갔다.

(6) 소외 2는 잠을 자던 망아가 얼굴을 바닥에 곧장 숙이고 왼쪽 눈가에 멍자국이 풀릴 때 나타나는 것과 같은 누리끼리한 자국이 생긴 채로 축 늘어져 있는 것을 발견하고 바로 피고에게 말하였고, 피고가 망아의 얼굴을 두드려 본 후 소외 2에게 망아가 숨을 쉬지 않으니 119에 신고하라고 하자, 10:03경 119에 신고하였다.

(7) 망아는 119 구조대원이 현장에 도착한 10:08경 무호흡, 무맥박, 동공 무반응, 심전도(EKG)상 무수축 상태로 얼굴에 청색증을 띠고 있었고, 10:18경 이대목동병원에 후송되었으나 사망하였다.

나) 전문가들의 의견

(1) 망아의 사망 당시 망아를 진찰한 이대목동병원 의사 소외 3은 사체검안서에 직접사인을 ‘미상’이라 기재하였다.

(2) 국립과학수사연구소 부검의 소외 4는 망아가 폐기관지에 염증세포가 침윤된 소견을 보였으나, 부검 당시 사인으로 단정할 만한 뚜렷한 이상 소견이 없고, 망아의 수사기록에서도 객관적인 사인을 추정해 볼 만한 단정적인 근거를 찾지 못하였으므로 망아의 사인을 영아급사증후군으로 보는 것이 합리적이라는 의견을 제시하였다.

다) 영아급사증후군에 관련된 지식

(1) 영아급사증후군(Sudden Infant Death Syndrome)이란 영아가 특별한 질병 없이 갑자기 사망하여 해부학적으로 특별한 사인을 규명할 수 없는 경우를 말하는데, 생후 1개월 내지 1년 사이의 영아 사망의 35 내지 55%를 차지하고 그 중 95%가 6개월 미만의 영아에게 발생하고 있으며, 사망한 영아에게 사인이 될 만한 다른 소견들이 없을 때 나오는 진단이다. 그 위험인자로는 자궁 내 저산소증, 태아 성장지연, 모체의 흡연, 감염, 사회경제적으로 낮은 계층, 미숙아, 엎어 재우는 것, 영아를 너무 덥게 감싸고 두꺼운 이불을 덮어 주는 것, 영아의 침요가 너무 부드러운 것 등이 있다.

(2) 미국 소아과 학회는 생후 12개월이 될 때까지의 유아를 눕혀 재우도록 권장하면서 특히 생후 6개월 이전의 유아는 반드시 눕혀 재울 것을 강조하고 있는데, 이는 엎어 재울 경우 영아급사증후군의 발생 가능성이 높아지기 때문이다. 즉, 엎어서 재울 경우 열손실이 제한되어 체온이 상승하고, 내쉰 공기를 다시 들이마시는 재호흡이 유발될 수 있으며, 엎어진 자세로 인하여 기도 폐색의 가능성이 증가할 수 있다. 또한 이럴 경우 척추 동맥이 눌려서 뇌간에 허혈성 변화가 오고, 이로 인하여 호흡중추의 기능 저하가 일어날 수 있어 질식의 가능성이 증가하며, 전정기관의 신호가 저하되어 저혈압이 유발될 수 있다.

(3) 생후 5 내지 6개월이 된 유아는 바로 누워 있는 상태에서 뒤집을 수는 있지만 엎드린 상태에서 바로 뒤집는 것은 불가능하고 생후 7 내지 8개월이 되어서야 비로소 가능하다. 따라서 생후 5 내지 6개월이 된 유아가 자다가 호흡 문제 등이 발생한 경우 누운 상태에서는 쉽게 깨어날 수 있지만 엎드린 상태에서는 깨어나기 힘들어 사망에 이를 가능성이 있기 때문에 영아급사증후군의 가능성이 높아진다.

(4) 우리나라의 보육교사 교육과정상 아동간호학, 아동안전관리, 아동영양학 중 2과목 이상을 선택하여 이수하도록 되어 있는데, 그 중 아동간호학과 아동안전관리 과목에서 영아급사증후군에 관하여 교육하고 있으며, 보육교사 교육교재에는 엎어 재울 경우 유아가 숨쉴 때 내뱉은 이산화탄소가 푹신한 침요에 남아 있다가 다시 폐로 흡입될 수 있는 위험이 있어 바로 누워서 자는 영아에 비하여 영아급사증후군의 발생 빈도가 3배 정도 높고, 미국의 경우 바로 뉘어 재우기를 권장하는 프로그램을 시행한 결과 발생률이 50% 정도 감소하였다는 내용이 기재되어 있다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 6, 7호증, 제11호증의 1 및 을 제3 내지 8 호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 소외 4, 5의 각 증언, 피고 당사자 본인신문 결과, 이 법원의 이대목동병원장, 한국유아교육학회장에 대한 각 사실조회 결과, 변론 전체의 취지

2) 피고의 주의의무 위반

가) 어린이집 교사는 영·유아를 친권자로부터 위탁받아 친권자를 대신하여 수유 및 휴식, 놀이, 수면 등 영·유아의 전 생활을 인수받게 되고, 이에 따라 영·유아는 어린이집에 도착한 순간부터 보호자에게 다시 돌아갈 때까지 피고의 지배영역하에 있게 된다. 영·유아는 자신의 생명이나 신체를 외부의 위험으로부터 보호할 수 있는 능력이 거의 없어 모든 생활을 친권자에게 전적으로 의존할 수밖에 없고, 친권자가 영·유아를 어린이집에 위탁한 경우에는 어린이집에서 그와 같은 책임을 인수하게 되므로, 영·유아를 보육하는 어린이집의 원장 및 보육교사는 생명·신체에 대하여 친권자에 준하는 보호감독의무를 진다. 영유아보육법 제13조 제1항 에서 국공립어린이집 외의 어린이집을 설치·운영하려는 자는 시장·군수·구청장의 인가를 받도록 규정하고 있고, 위 법률 제17조 내지 제21조 에서 보육교사의 자격 요건 등을 규정하고 있는 것도 같은 취지로 볼 것이다.

나) 따라서 영·유아를 보육하는 어린이집의 원장 및 보육교사는 영·유아를 홀로 방치하지 말고 곁에서 발생 가능한 위급 상황에 대비하여야 할 뿐만 아니라, 각종 영아 사망의 원인 등에 대한 지식을 갖추고 그 사고율이 낮아지도록 조치를 취할 주의의무가 있다.

다) 특히 영·유아에게 어떤 질병이 있어 건강상태가 약화된 경우에는 위와 같은 주의의무가 더욱 가중된다고 보아야 한다.

3) 판단

가) 불법행위에 따른 형사책임은 사회의 법질서를 위반한 행위에 대한 책임을 묻는 것으로서 행위자에 대한 공적인 제재(형벌)를 그 내용으로 함에 비하여, 민사책임은 타인의 법익을 침해한 데 대하여 행위자의 개인적 책임을 묻는 것으로서 피해자에게 발생된 손해의 전보를 그 내용으로 하는 것이고, 따라서 손해배상제도는 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 하는 것이므로, 형사상 범죄를 구성하지 아니하는 침해행위라고 하더라도 그것이 민사상 불법행위를 구성하는지 여부는 형사책임과 별개의 관점에서 검토되어야 한다( 대법원 2008. 2. 1. 선고 2006다6713 판결 등 참조).

나) 이 사건에 관하여 살피건대, 위 인정 사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 망아는 이 사건 어린이집에 위탁될 당시 감기에 걸려 감기약을 복용한 상태로 건강상태가 약화되어 통상의 경우보다 호흡에 장애가 있었던 것으로 보일뿐더러 수면 중에 호흡에 곤란을 느끼는 경우에도 쉽게 뒤집거나 기도를 확보하기가 어려웠던 것으로 보이는 점, ② 피고는 이러한 점을 충분히 숙지할 수 있었으므로 망아를 엎어 재우는 경우에는 바로 옆에서 계속하여 관찰하여야 함에도 망아를 그러한 상태로 방 안에 홀로 두고는 한 시간 동안이나 먼발치에서 몇 번 들여다본 외에 방치하였던 점, ③ 영아를 엎어 재우는 경우 영아급사증후군으로 사망할 가능성이 증가하는 점, ④ 망아가 사망할 당시 망아의 왼쪽 눈가에 멍자국이 풀릴 때 나타나는 것과 같은 누리끼리한 자국이 남아 있었으며, 얼굴에는 청색증을 띠고 있는 등으로 질식사의 가능성 역시 배제할 수 없는 점, ⑤ 영아 사망의 경우 ‘영아급사증후군’의 의미는 성인이 사망한 경우 ‘사인불명’과 유사한 것으로, 이 사건의 경우 망아를 엎어 재움으로써 영아급사증후군의 가장 일반적인 형태인 호흡 문제로 인한 사망 이외에는 그 사망원인을 찾을 수 없고, 망아의 직접사인이 ‘미상’이라거나 망아에 대한 부검결과사망원인을 ‘영아급사증후군’으로 본다는 것이 이러한 사망원인을 부정하는 것은 아니라는 점 등을 고려하면, 비록 피고의 망아의 사망과 관련한 행위에 대하여 무죄판결이 선고되었다 하더라도, 피고에게는 망아를 돌봄에 있어 어린이집 원장이자 소외 2의 사용자로서의 주의의무를 게을리 한 과실이 있고, 이와 같은 과실로 망아를 사망에 이르게 하였다고 봄이 상당하므로, 피고는 원고들 및 망아가 입은 손해를 배상할 책임이 있다[피고가 망아의 사망을 09:05경 발견하였음에도 한 시간 동안 망아에게 어떠한 응급조치를 취하지 아니하고 망아를 방치하였는지 여부에 관하여 살피건대, 갑 제8호증의 기재에 의하면 이대목동병원의 의무기록상 피고가 09:05경 망아가 늘어져 있는 것을 발견하였다고 진술하였다고 기재되어 있는 사실은 인정되나, 한편 갑 제8호증, 을 제2, 4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 위 의무기록에 “어린이집 교사 진술: 어린이집에서 08:55경 재웠고 09:05경(?), 09:30경(?)”이라고 기재되어 있는 점, 소외 2는 망아를 돌보다가 09:00경 잠을 재웠고, 그 후 다른 아이 2명이 어린이집에 도착하여 위 2명을 한 시간 정도 돌보다가 망아가 사망한 것을 발견하였다고 일관되게 진술하고 있는 점 등을 고려하면, 앞서 인정된 사실만으로 피고가 망아의 사망을 발견하였음에도 망아에게 응급조치를 취하지 아니하고 방치하였다고 인정하기 부족하고 그 밖에 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다].

다. 손해배상의 범위

1) 일실소득

가) 인정 사실 및 평가 내용

(1) 성별: 남자

생년월일: 2008. 7. 29.생

연령: 사고 당시 5개월 8일

기대여명: 76.13년

(2) 가동능력에 대한 금전적 평가: 이 사건 변론종결일에 가까운 2011. 1. 1. 당시 도시일용노임은 72,415원이다.

(3) 생계비: 망인의 수입 중 1/3

(4) 가동연한: 60세가 될 때까지, 월 22일씩 노동

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 7호증의 기재, 경험칙, 변론 전체의 취지

나) 계산(월 미만 및 원 미만은 버림, 이하 같다.)

사망일인 2009. 1. 6. 이후 망아가 20세가 되는 2028. 7. 29.부터 2068. 7. 28.까지의 일실 수입은 다음 〈표〉 기재와 같다.

〈표〉

2) 장례비

원고 1이 망아의 장례비로 3,000,000원을 지출한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

3) 책임의 제한

가) 직권으로 살피건대, 이 사건 변론 전체에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 망아의 사망원인이 명백하게 확정되지 아니하고 영아급사증후군으로만 인정되는 점, 망아는 이 사건 사고 당시 감기에 걸려 감기약을 복용한 상태로서 이와 같은 약화된 건강상태가 사망에 영향을 끼쳤을 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때 피고가 원고들에게 지급할 손해배상액은 공평의 원칙에 비추어 앞서 산정한 손해배상액의 70%로 제한함이 상당하다.

나) 계산

망아의 재산상 손해 178,156,754원(일실수입) × 70% = 124,709,727원

장례비 3,000,000원 × 70% = 2,100,000원

4) 위자료

가) 참작한 사유: 망아의 나이, 이 사건 사고의 경위 및 결과, 기타 이 사건 변론에 나타난 여러 사정

나) 결정 금액

망아: 15,000,000원

원고 1, 2: 각 5,000,000원

원고 3: 3,000,000원

5) 상속

가) 상속인: 원고 1, 2가 각 1/2 지분씩 상속

나) 상속대상금액: 139,709,727원(= 망아의 재산상 손해 124,709,727원 + 망아의 위자료 15,000,000원)

라. 소결론

따라서 피고는 원고 1에게 76,954,863원(= 139,709,727원 × 1/2 + 2,100,000원 + 5,000,000원), 원고 2에게 74,854,863원(= 139,709,727원 × 1/2 + 5,000,000원), 원고 3에게 3,000,000원 및 각 이에 대하여 이 사건 사고가 발생한 날인 2009. 1. 6.부터 이 사건 판결이 선고되는 2011. 8. 19.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

3. 결론

그렇다면 원고들의 청구는 각 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없으므로 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최승록(재판장) 한지형 윤아영

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