1. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무’를 처리한다고 하려면 당사자 관계의 본질적 내용이 단순한 채권채무 관계를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데 있어야 하고, 그 사무가 타인의 사무가 아니고 자기의 사무라면 그 사무의 처리가 타인에게 이익이 되어 타인에 대하여 이를 처리할 의무를 부담하는 경우라도 그는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 아니한다 ( 대법원 2020. 6. 18. 선고 2019도14340 전원합의체 판결 등 참조).

2. 이 사건 공소사실 요지는, 공소외 1이 피해자에 대한 차용금 채무를 변제하지 못하여, 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)의 대표이사인 피고인이 공소외 2 회사 소유의 이 사건 임야 등에 대하여 피해자에게 가등기를 마쳐 주기로 한 이 사건 약정에 위배하여 제3자에게 이 사건 임야에 근저당권을 설정해 주어 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 손해를 가하였다는 것이다. 원심은 위 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판단을 그대로 유지하였다.

원심이 인정한 사실 및 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정되는 사실을 종합하면, 공소외 1은 공소외 2 회사의 실질적 대표자이고 피고인은 공소외 2 회사의 명의상 대표이사인데 이 사건 약정은 공소외 1의 피해자에 대한 차용금 채무 21억 원을 담보하기 위하여 공소외 1은 이 사건 임야 등에 관하여 매매예약 가등기와 근저당권설정등기를 마쳐 주고, 공소외 2 회사는 이에 필요한 가등기 등 관련서류를 제공한다는 내용임을 알 수 있다.

이러한 사실관계를 앞서 본 전원합의체 판결의 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 약정에서 공소외 2 회사와 피해자 간 당사자 관계의 전형적ㆍ본질적 내용은 위 차용금 채무의 변제와 이를 위한 담보에 있고, 공소외 2 회사를 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 피해자와의 신임관계에 기초하여 피해자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없는 이상, 공소외 2 회사의 대표이사인 피고인을 피해자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다. 원심은 위 전원합의체 판결로 새로운 법리가 판시되기 전에 원심판결을 선고하면서 피고인이 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있음을 전제로 위 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 배임죄의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’ 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 노태악(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원

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