2. 항소비용은 피고가 부담한다.

소외 1(1심판결의 공동피고 1)과 피고 사이에 2009. 9. 25. 공증인가 법무법인 일조디지털 증서 2009년 제73호의 공정증서에 기해 체결된 금전소비대차계약은 50,000,000원의 한도 내에서 이를 취소한다. 별지 목록 기재 부동산에 대하여 2010. 1. 21. 서울중앙지방법원이 행한 강제경매개시결정(2010타경952) 은 이를 취소한다.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다(원고가 피고를 상대로 ① 사해행위 취소와 ② 그 원상회복으로 강제경매개시결정의 취소를 구한 이 사건에서, 제1심 법원은 원고의 ① 사해행위 취소청구만 받아들이고, ② 원상회복청구는 각하하였다. 그런데, 피고는 ① 사해행위 취소청구부분만 항소하였으므로 이 법원의 심판범위는 사해행위 취소청구부분에 한정된다).

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 8호증, 을 제1 내지 11호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

가. 소외 3의 소외 1(1심판결의 공동피고 1)에 대한 손해배상채권

(1) 소외 1(1심판결의 공동피고 1)은 다단계 유사수신업체인 주식회사 월드밸류 및 주식회사 다주인들의 이사로서 2000. 7. 5.경부터 2001. 2. 22.경까지 투자자인 소외 3을 기망하여 소외 4가 투자금의 일부를 회수하지 못하게 하는 손해를 입게 하였는데, 소외 3이 투자하였다가 회수하지 못한 투자금은 586,980,000원이었고, 여기에 소외 3의 과실 50%를 참작하면 소외 1(1심판결의 공동피고 1)이 소외 3에게 배상할 손해액은 293,490,000원이었다.

(2) 소외 3은 소외 1(1심판결의 공동피고 1) 등을 상대로 서울중앙지방법원 2004가합79125호 로 위 불법행위로 인한 손해의 일부인 150,000,000원의 배상을 구하는 소송을 제기하여 2005. 9. 27. 전부 승소 판결(이하 ‘제1판결’이라고 한다)을 선고받았고, 이에 소외 1(1심판결의 공동피고 1)이 서울고등법원 2005나90911호 로 항소하였으나 항소가 기각되어 위 제1심 판결이 그대로 확정되었다.

나. 이 사건 각 부동산의 매도

(1) 별지 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다) 및 별지 목록 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)는 소외 1(1심판결의 공동피고 1)의 유일한 재산이었는데, 소외 1(1심판결의 공동피고 1)은 2006. 10. 21. 이 사건 건물을 피고에게, 이 사건 토지를 소외 2(피고의 동생이다)에게 각 매도한 후 2006. 11. 28. 피고에게, 2006. 10. 23. 소외 2에게 각 소유권이전등기를 경료하여 주었다(별지 목록 기재 각 부동산의 나머지 1/2지분은 소외 1(1심판결의 공동피고 1)의 남편인 소외 5 소유로서, 소외 1(1심판결의 공동피고 1)과 소외 5는 이 사건 전체 건물 및 이 사건 전체 토지 중 1/2지분을 3억 7,000만 원에 피고에게, 이 사건 전체 토지 중 1/2 지분을 소외 2에게 3억 원에 각 매도한 것이었다).

(2) 당시 피고와 소외 2는 전체 매매대금 6억 7,000만 원 중 395,000,000원은 현금으로 지급하고, 나머지 275,000,000원은 이 사건 전체건물과 관련한 임대차보증금반환채무를 인수하기로 하였다.

다. 소외 3은 서울동부지방법원 2007가합10458호 로 소외 1(1심판결의 공동피고 1)을 상대로 위 가.(1)항 불법행위로 인한 잔부 손해배상청구의 소를, 피고와 소외 2를 상대로 사해행위취소 소송을 각 제기하였는데, 위 법원은 2008. 4. 11. 소외 1(1심판결의 공동피고 1)로 하여금 소외 3에게 나머지 잔부 손해배상금 143,490,000원(586,980,000원 - 150,000,000원)의 지급을 명하고, 이 사건 각 매매계약을 사해행위로 취소하며, 피고 명의의 소유권이전등기를 말소하라‘는 내용의 판결(이하 ’이 사건 제2판결‘이라고 한다)을 선고하였고, 위 판결은 그 시경 확정되었다.

라. 이 사건 매매계약이 사해행위로 취소됨에 따라 피고와 소외 2는 소외 1(1심판결의 공동피고 1)과 사이에, 피고와 소외 2가 소외 1(1심판결의 공동피고 1)에 대하여 가지는 부당이득반환 내지 손해배상 채권액을 4억 원으로 합의하고, 2009. 9. 25. 소외 2는 3억 5,000만원에 대하여 소외 1(1심판결의 공동피고 1)을 채무자로 한, 피고는 5,000만 원에 대하여 소외 1(1심판결의 공동피고 1)을 채무자로 한 각 법무법인 일조디지털 증서 제72, 73호의 공정증서에 기한 소비대차계약을 체결하였다.

마. 피고는 위 73호 공정증서에 기해 별지 목록 기재 각 부동산에 대하여 강제경매신청을 하여 2010. 1. 21. 서울동부지방법원 2010타경952호로 강제경매개시결정 이 이루어졌다.

바. 한편 소외 3은 제1, 2판결에 기하여 소외 1(1심판결의 공동피고 1)에 대하여 가지는 각 손해배상채권을 전부 원고에게 양도하였다.

2. 당사자의 주장

가. 원고의 주장

피고와 소외 1(1심판결의 공동피고 1) 사이에 체결된 2009. 9. 25.자 소비대차계약은 금전이 실제로 수수되지 않은 채 가장하여 이루어진 것으로 통정허위표시에 해당하여 무효이거나, 그렇지 않다고 하더라도 소외 1(1심판결의 공동피고 1)의 변제자력을 악화시킨 사해행위로서 취소되어야 한다.

나. 피고의 주장

이 사건 소비대차계약은 이 사건 매매계약이 사해행위로 취소됨으로써 그 목적을 달성할 수 없게 되자 피고가 소외 1(1심판결의 공동피고 1)과 합의하에 위 매매계약을 적법하게 해제한 후 그에 따른 원상회복 채권을 반환받기 위하여 체결된 것이므로 사해행위가 아니다.

3. 판단

가. 일반적으로 사해행위가 유상행위인 경우에는 수익자는 반환재산의 가액만큼 손해를 보는 반면에, 재산반환을 받은 채무자로서는 원인 없이 그 만큼 이득을 본 셈이므로 수익자는 채무자에 대하여 부당이득반환채권을 가지거나, 매매계약의 하자담보책임에 기하여 매매계약을 해제하고 원상회복을 청구할 권리를 가진다고 할 것이다. 그러나 수익자가 채무자에 대하여 가지는 위 부당이득반환채권 내지 원상회복청구권은 모두 사해행위 이후에 발생한 채권이라고 할 것인데, 사해행위 이후에 채권을 취득한 자는 채권취득 당시에 사해행위취소에 의하여 회복되는 재산을 채무자의 공동담보로 파악하지 않은 자이므로, 그러한 수익자에게 사해행위 취소에 의하여 회복되는 재산에 대하여 다른 일반 채권자들과 같은 지위를 부여하는 것은 다른 일반 채권자들의 공동담보를 그만큼 감소시키는 것이 되어 취소채권자를 보호하려는 채권자취소제도의 취지에 반한다.

나. 살피건대, 피고가 소외 1(1심판결의 공동피고 1)과 사이에 체결한 이 사건 소비대차계약은 이 사건 매매계약이 사해행위로 취소됨으로써 피고가 소외 1(1심판결의 공동피고 1)에 대하여 가지는 부당이득반환청구권 내지는 계약해제에 따른 원상회복청구권을 보장하기 위하여 체결된 것으로서 사해행위 이후에 발생한 채권을 보장할 목적으로 체결된 것이고, 소외 1(1심판결의 공동피고 1)의 무자력을 더욱 심화시키는 행위이므로 이 사건 소비대차계약은 일반채권자들을 해하는 사해행위로서 취소되어야 한다.

다. 피고의 주장에 대한 판단

(1) 피고의 주장

15,000,000원(임대차보증금반환채권 30,000,000원 × 1/2)의 임대차보증금반환채권은 이 사건 매매계약 체결 이전부터 피고가 소외 1(1심판결의 공동피고 1)에 대하여 가지고 있던 채권이므로 사해행위 취소의 범위에서 제외되어야 한다고 주장한다.

(2) 판단

㈎ 사해행위 취소소송 제기에 의하여 그 취소와 원상회복이 확정된 경우에, 사해행위의 상대방인 수익자는 그의 채권이 사해행위 당시에 그대로 존재하고 있었거나 또는 사해행위가 취소되면서 그의 채권이 부활하게 되는 결과 본래의 채권자로서의 지위를 회복하게 되는 것이므로, 다른 채권자들과 함께 민법 제407조 에 의하여 그 취소 및 원상회복의 효력을 받게 되는 채권자에 포함된다고 할 것이고, 한편 채무자의 재산에 대한 강제경매절차에서 평등하게 배당받기 위해 집행권원을 필요로 하는 수익자의 요구에 따라 채무자가 그 수익자에 대한 기존채무의 변제를 위하여 소비대차계약을 체결하고 강제집행을 승낙하는 취지가 기재된 공정증서를 작성하여 준 경우에는 그와 같은 행위로 인해 자신의 책임재산을 특정 채권자에게 실질적으로 양도한 것과 다를 바 없는 것으로 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에 해당하지 아니하는 한 다른 채권자를 해하는 사해행위가 된다고 볼 수 없다( 대법원 2011. 12. 22. 선고 2010다10337 판결 등 참조).

㈏ 그러나 이 사건 사해행위 취소전에 피고와 소외 1(1심판결의 공동피고 1) 사이에 적법하게 임대차계약이 체결되었는지 여부에 관하여 보건대, 피고가 소외 1(1심판결의 공동피고 1)과 사이에 임대차계약이 체결되었다고 주장하면서 제출한 임대차계약서(을 제12호증)에는 그 임차인이 피고의 아버지인 소외 6으로 되어 있을 뿐이고, 달리 피고의 주장사실을 인정할 별다른 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 목록 생략]