2. 소송비용은 피고가 부담한다.

청 구 취 지

주문과 같다.

가. 원고의 지위

CCC은 DDDD 주식회사(이하 'DDDD'이라 한다)의 대표이사이자, DDDD의 계열사로서 DDDD에 라면 스프 원료인 농산물 등을 납품하는 EEEEE 주식회사(2012. 9. 13. 'FFFFF 주식회사'로, 2017. 9. 1. 'GGGGG 주식회사'로 상호가 변경되었다. 이하 'EEEEE'이라 한다) 및 DDDD에 라면 포장 박스 등을 납품하는 주식회사 HHH(2017. 8. 16. '주식회사 HHHHH'로 상호가 변경되었다. 이하 'HHH'이라 한다)의 대표이사로서 각 회사의 경영 전반을 총괄하는 DD 그룹의 사주이다.

원고는 CCC의 장남으로 주식회사 III(2016. 4. 14. '주식회사 JJJJJJ'로

상호가 변경되었다. 이하 'III'라 한다)의 주식 100%를 보유하고 있다.

나. 200X년 귀속 각 증여세

1) III는 200X. 6. 16. ① HHH로부터 EEEEE의 주식 X,500주를, ② DDDD신용협동조합(이하 'DDDD신협'이라 한다)으로부터 EEEEE 주식 X0,800주를 각 1주당 XXX,000원에 매입하였다.

2) 피고는 201X. 1. 9. 원고에 대하여, III의 1)항과 같은 EEEEE 주식의 저가양수행위로 원고가 III의 주식가치 상승분 XXX,785,000원[= (1주당 평가단가XXX,238원 - 매수단가 XXX,000원) × X,500주] 및 XXX,570,400원[= (1주당 평가단가XXX,238원 - 매수단가 XXX,000원) × XX,800주] 상당을 증여받았다는 이유로, 구 상속세및증여세법(2011. 12. 31. 법률 제11130호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 상속세및증여세법'이라 한다)

제2조 제3항, 제4항, 제42조 제1항 제3호를 적용하여, ① HHH로부터 매입한 주식에대하여 200X년 귀속 증여세 XXX,132,850원, ② DDDD신협으로부터 매입한 주식에 대하여 200X년 귀속 증여세 XXX,614,000원(각 가산세 포함)을 각 결정・고지하였다.

3) 피고는 이 사건 소송 계속 중인 201X. 10. 13. 원고에 대하여, 위 2)항 처분사유를 구 상속세 및 증여세법(2010. 1. 1. 법률 제9924호로 개정되기 전의 것, 이하 EEEEE 주식의 저가 양수와 관련된 '구 상속세및증여세법'은 위 법을 지칭하는 것으로 본다)

제35조 제1항, 제2조 제4항으로 변경하여, HHH과 DDDD신협으로부터 EEEEE주식을 저가로 매수하여 이익을 얻은 사람이 실질적으로는 원고라는 전제에서 원고에게 증여세를 부과하되, ① HHH로부터 매입한 주식에 대한 200X년 귀속 증여세 중XXX,488,920원을, ② DDDD신협으로부터 매입한 주식에 대한 200X년 귀속 증여세 중 XXX,178,330원을 각 감액 경정하였다[이하, 위와 같이 감액경정 되고 남은 200X년귀속 각 증여세 XX,643,926원, XX,435,668원(각 가산세 포함)의 각 부과처분을 '200X년 각 증여세 처분'이라 한다].

다. 20XX년 귀속 각 증여세

1) DDDD은 200X. 6. 29. KKKKK캐피탈 주식회사, 주식회사 LLL캐피탈, MMMMM보험 주식회사, NNN창업투자 주식회사, OOOO-1벤처조합(이하 통칭하여 '이 사건 인수회사'라 한다)에 XXX억 원 상당의 사모신주인수권부사채(분리형)를 발행하였다.

2) DDDD의 주주인 원고(지분율 0.X6%)는 200X. 8. 14. 이 사건 인수회사로부터 위 신주인수권부사채에서 분리된 신주인수권증권 중 X0%(이하 '이 사건 신주인수권'이라 한다)를 X억 5,000만 원에 양수하였다.

3) 원고는 20XX. 2. 7. 이 사건 신주인수권을 III에 X3억 원에 양도하였고, III는 20XX. 6. 9., 20XX. 6. 20., 20XX. 7. 13., 20XX. 12. 7. 등 4회에 걸쳐 이 사건 신주인수권을 1주당 XX,950원에 행사하여 DDDD의 발행주식 XXX,216주를 취득하였다.

4) 피고는 III가 취득한 DDDD 발행주식 XXX,216주 중 XXX,521주1)와 관련하여, 형식적으로는 III가 이 사건 신주인수권을 행사하였으나, 그 실질은 위 1) 내지 3)항과 같은 일련의 행위를 통해 원고가 이 사건 신주인수권을 취득한 후 계속 보유하다가 20XX년에 이를 행사한 것이라고 보아, 20XX. 1. 9. 원고에 대하여 구 상속세및증여세법 제42조 제1항 제3호 또는 제2조 제3항, 제4항, 제40조 제1항 제2호 나목을 근거로, 구 상속세및증여세법 제42조 제1항 제3호에서 정한 바에 따라 아래 표 기재와 같이 증여이익을 산정한 뒤, ① 20XX. 6. 9.자 행사에 대하여 20XX년 귀속 증여세 XXX,660,090원, ②20XX. 6. 20.자 행사에 대하여 20XX년 귀속 증여세 XXX,874,860원, ③ 20XX. 12. 7.자 행사에 대하여 20XX년 귀속 증여세 XXX,274,720원(각 가산세 포함)을 각 결정・고지하였다(이하 '20XX년 각 증여세 처분'이라 하고, 200X년 각 증여세 처분과 통틀어 '이 사건 각 처분'이라 한다).

1) III가 20XX. 7. 13. 이 사건 신주인수권증권을 행사하여 취득한 DDDD 발행주식 XX,695주에 대해서는 구 상속세및증여세법 제42조 제1항 제3호, 같은 법 시행령 제31조의9 제2항 제5호에서 정한 과세기준(3억 원 또는 30%)에 미달한다는 이유로 과세처분대상에서 제외하였다.

라. 전심절차

원고는 이 사건 각 처분에 불복하여 20XX. 4. 6. 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 20XX. 9. 23. 기각되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1, 27, 28호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 당사자들의 주장

1) 피고의 주장

형식적으로는 III가 EEEEE 주식을 저가로 양수하고 신주인수권을 행사하였으나, 그 세법적인 실질은 원고가 위 각 거래를 통해 그 이익을 분여 받은 것이므로, ① EEEEE 주식의 저가양수 행위에 대하여 구 상속세및증여세법 제2조 제4항, 제35조 제1항, 제2조 제4항을 근거로 한 200X년 각 증여세 처분 및 ② 신주인수권 행사를 통한 DDDD 발행주식을 취득한 행위에 대하여 구 상속세및증여세법 제42조 제1항 제3호 또는 제2조 제4항, 제40조 제1항 제2호 나목을 근거로 이루어진 2011년 각 증여세 처분은 모두 적법하다.

2) 원고의 주장

가) EEEEE 주식을 저가로 양수하고, 신주인수권을 행사한 주체는 원고와 별개의 법인격 주체인 III이므로, 거래의 주체가 아닌 원고가 위 각 거래를 통해 직접적인 이익을 분여 받았다고 볼 수 없다.

나) III가 위 각 거래를 통하여 취득한 주식을 처분하여 이익이 발생하면 III가 이에 대한 법인세를 납부하고 III의 주주인 원고가 배당소득에 대하여 소득세 등을 납부하게 된다. 이처럼 세법상 이익이 실현되면 소득세의 과세대상이 되는 재산에 대하여 증여세를 재차 부과하는 것은 실현주의 과세 원칙 및 이중과세 금지 원칙에 위배된다.

다) 위 각 거래는 피고가 주장하는 구 상속세및증여세법의 각 규정에서 정하고 있는 거래유형이나 그와 경제적 실질이 동일한 경우에 해당하지 않고, 원고에게는 위 각 거래를 통한 조세회피의 목적도 인정되지 않는다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 관련 법리

가) 증여세 포괄주의 과세제도와 그 한계

(1) 구 상속세 및 증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되기 전의 것)은 '증여'의 개념에 관한 고유의 정의규정을 두지 않고 민법상 증여의 개념을 차용하여 '당사자 일방이 무상으로 재산을 상대방에게 수여하는 의사를 표시하고 상대방이 이를 승낙함으로써 재산수여에 대한 의사가 합치된 경우'를 원칙적인 증여세 과세대상으로 하되, 당사자 간의 계약에 의하지 아니한 부의 무상이전에 대하여는 증여로 의제하는 규정(제32조 내지 제42조)을 별도로 마련하여 과세하였다. 그 결과 증여의제규정에 열거되지 아니한 새로운 금융기법이나 자본거래 등의 방법으로 부를 무상이전하는 경우에는 적시에 증여세를 부과할 수 없어 적정한 세 부담 없는 부의 이전을 차단하는 데에 한계가 있었다. 이에 과세권자가 증여세의 과세대상을 일일이 세법에 규정하는 대신 본래 의도한 과세대상뿐만 아니라 이와 경제적 실질이 동일 또는 유사한 거래ㆍ행위에 대하여도 증여세를 과세할 수 있도록 함으로써 공평과세를 구현하기 위하여 2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정된 상속세 및 증여세법은, 민법상 증여뿐만 아니라 '재산의 직접ㆍ간접적인 무상이전'과 '타인의 기여에 의한 재산가치의 증가'를 증여의 개념에 포함하여 증여세 과세대상을 포괄적으로 정의하고 종전의 열거방식의 증여의제규정을 증여시기와 증여재산가액의 계산에 관한 규정(이하 '가액산정규정'이라 한다)으로 전환함으로써, 이른바 증여세 완전포괄주의 과세제도를 도입하였다.

이와 같이 변칙적인 상속ㆍ증여에 사전적으로 대처하기 위하여 세법 고유의 포괄적인 증여 개념을 도입하고, 종전의 증여의제규정을 일률적으로 가액산정규정으로 전환한 점 등에 비추어 보면, 원칙적으로 어떤 거래ㆍ행위가 구 상속세및증여세법 제2조 제3항에서 규정한 증여의 개념에 해당하는 경우에는 같은 조 제1항에 의하여 증여세의 과세가 가능하다고 보아야 한다.

(2) 한편 증여의제규정의 가액산정규정으로의 전환은 증여의제에 관한 제3장 제2절의 제목을 '증여의제 등'에서 '증여재산가액의 계산'으로 바꾸고, 개별 증여의제규정의 제목을 '증여의제'에서 '증여'로, 각 규정 말미의 '증여받은 것으로 본다'를 '증여재산가액으로 한다'로 각 개정하는 형식에 의하였고, 그로 말미암아 종전의 증여의제규정에서 규율하던 과세대상과 과세범위 등 과세요건과 관련된 내용은 그대로 남게 되었다. 즉 개별 가액산정규정은 일정한 유형의 거래ㆍ행위를 대상으로 하여 거래 당사자 간에 특수관계가 존재할 것을 요구하거나, 시가 등과 거래가액 등의 차액이 시가의 30% 이상일 것 또는 증여재산가액이 일정 금액 이상일 것 등을 요구하고 있고, 이러한 과세대상이나 과세범위에 관한 사항은 수시로 개정되어 오고 있다. 이는 납세자의 예측가능성과 조세법률관계의 안정성을 도모하고 완전포괄주의 과세제도의 도입으로 인한 과세상의 혼란을 방지하기 위하여 종전의 증여의제규정에 의하여 규율되어 오던 증여세 과세대상과 과세범위에 관한 사항을 그대로 유지하려는 입법자의 의사가 반영된 것으로 보아야 한다.

따라서 납세자의 예측가능성 등을 보장하기 위하여 개별 가액산정규정이 특정한 유형의 거래ㆍ행위를 규율하면서 그 중 일정한 거래ㆍ행위만을 증여세 과세대상으로 한정하고 그 과세범위도 제한적으로 규정함으로써 증여세 과세의 범위와 한계를 설정한 것으로 볼 수 있는 경우에는, 개별 가액산정규정에서 규율하고 있는 거래ㆍ행위 중 증여세 과세대상이나 과세범위에서 제외된 거래ㆍ행위가 법 제2조 제3항의 증여의 개념에 들어맞더라도 그에 대한 증여세를 과세할 수 없다(대법원 2015. 10. 15. 선고 2013두16104 판결 등 참조).

나) 실질과세의 원칙

(1) 2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정된 상속세 및 증여세법은, '제3자를 통한 간접적인 방법이나 2 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법에 의하여 상속세 또는 증여세를 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우'에는 그 경제적 실질에 따라 당사자가 직접 거래한 것으로 보거나 하나의 행위 또는 거래로 보아서 증여에 해당되는지 여부를 판단할 수 있도록 제2조 제4항을 신설하였고, 구 상속세및증여세법 제2조 제4항은 증여세 과세대상이 되는 행위 또는 거래를 우회하거나 변형하여 여러 단계의 거래를 거침으로써 증여의 효과를 달성하면서도 부당하게 증여세를 감소시키는 조세회피행위에 대처하기 위하여 그와 같은 여러 단계의 거래 형식을 부인하고 실질에 따라 증여세의 과세대상인 하나의 행위 또는 거래로 보아 과세할 수 있도록 한 것으로, 실질과세원칙의 적용 태양 중 하나를 증여세 차원에서 규정하여 조세공평을 도모하고자 한 것이다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2015두3270 판결 참조).

(2) 다만 구 상속세및증여세법 제2조 제4항을 적용하기 위해서는, 과세대상으로 삼은 거래 및 행위가 개별 가액산정규정에서 규율하고 있는 거래 및 행위에 해당하여 이를 통해 과세할 수 있거나 구 상속세및증여세법 제2조 제3항에 따라 증여세를 과세할 수 있는 행위임에도 조세 회피의 목적으로 제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 거래행위를 한 경우일 것을 요하는바, 그렇지 않을 경우 구 상속세및증여세법 제2조 제4항을 빌어 구 상속세및증여세법 제2조 제3항의 과세 범위와 한계를 벗어나 증여세의 과세대상으로 삼을 수 있게 되기 때문이다.

(3) 또한 납세의무자는 경제활동을 할 때 동일한 경제적 목적을 달성하기 위하여 여러 가지의 법률관계 중의 하나를 선택할 수 있고 과세관청으로서는 특별한 사정이 없는 한 당사자들이 선택한 법률관계를 존중하여야 하고(대법원 2001. 8. 21. 선고 2000두963 판결 등 참조), 구 상속세및증여세법 제2조 제3항, 제4항에 따라 당사자가 거친 여러 단계의 거래 등 법적 형식이나 법률관계를 재구성하여 직접적인 하나의 거래에 의한 증여로 보고 증여세 과세대상에 해당한다고 하려면, 납세의무자가 선택한 거래의 법적 형식이나 과정이 처음부터 조세 회피의 목적을 이루기 위한 수단에 불과하여 재산 이전의 실질이 직접적인 증여를 한 것과 동일하게 평가될 수 있어야 하고, 이는 당사자가 그와 같은 거래 형식을 취한 목적, 제3자를 개입시키거나 단계별 거래 과정을 거친 경위, 그와 같은 거래 방식을 취한 데에 조세부담의 경감 외에 사업상의 필요 등 다른 합리적 이유가 있는지 여부, 각각의 거래 또는 행위 사이의 시간적 간격, 그러한 거래 형식을 취한 데 따른 손실 및 위험부담의 가능성 등 관련 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 2. 15. 선고 2015두46963 판결 참조).

2)\u3000 III의 실체

(가) 갑 제17호증, 을 제2 내지 8, 10, 11, 6, 18, 20 내지 24, 26호증(가지번호포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면 아래 사실을 인정할 수 있다.

(1) III는 200X. 1. 9. 원고의 외조모 QQQ(당시 X7세)이 자본금 X천만 원을 출자하여 농산물 도소매업 등을 목적으로 설립한 회사인데, 200X. 5. 22. 당시 XX세이던 원고가 QQQ으로부터 III 주식 XX%를 X천만 원에 취득하였고, 그 무렵 대표이사가 QQQ에서 RRR으로 변경되었다.

(2) III의 본점 소재지는 2008. 10. 17. '서울 XX구 XX동 XX-3 XXXXX XXX호'에서 '서울 XX구 X동 XXX XXXXX XXX동 XXX호'로 이전되었다. 그런데 '서울 XX구 X동 XXX XXXXX XX동 XXX호'는 SSSSS 주식회사 운영의 찜질방이 소재하는 곳이고, 위 회사 관계자들은 III가 위 주소지에 입주한 사실이없음을 확인하고 있으며, III에 대하여 실체가 없는 유령회사라는 취지의 언론 기사가 몇 차례 보도되었다. III는 20XX. 3. 9. 본점 소재지를 '서울 XX구 XXXXOO길 X, XXXX호(XX동, XXXXXX)'로 변경하였다. III는 설립 시부터 위 오피스텔로 본점 소재지를 변경하기까지 임차비용이 발생한 바 없고, RRR이 직원으로 신고된 외에 다른 직원은 존재하지 않는다.

(3) RRR은 CCC의 최측근으로 알려진 사람으로 주식회사 TTTTTTT(이하 'TTTTTTT'라 한다)의 대표자이기도 하다. TTTTTTT는 III가 설립된 200X. 1.경 DDDD의 라면 포장지 사업을 분리하여 만들어진 회사로, 상호 '주식회사 UUUUUU그룹', 본점 소재지 '서울 XX구 XX동 XX-X XXXXX XXX호'로 설립되었다가 상호를 200X. 3. 28. '주식회사 VVVVVV'으로, 2012. 1. 8. '주식회사 TTTTTTT'로 순차 변경하고, 본점 소재지를 200X. 5. '강원도 XX군 XX면 XX리 산 X-XXX'로, 20XX. 4. III와 같은 '서울 XX구 XXXXXX길 X, XX호(XX동,XXXXXX)로, 20XX. 5. '서울 XX구 XXXXXX길 X, XXXX호(XX동, XXXXXX)'로 순차 변경하였다.

(4) III는 설립 직후인 2007. 1. 17. TTTTTTT의 발행주식 총수의 X0%를 취득하고, TTTTTTT로부터 20XX. 10. 1. 배당금 X,000만 원, 20XX. 1. 30.배당금 X억 원, 20XX. 1. 25. 배당금 X억 원을 각 수령하였다.

(5) III는 200X. 1. 9. 개업한 이래 200X년 6월까지 아무런 매출실적이 없다가 이 사건 EEEEE 주식을 취득하기 직전 과세연도인 200X년 7월부터 이 사건 신주인수권을 행사한 바로 다음 과세연도인 20XX년 6월까지 매출실적이 발생하였고, 이후 20XX년 7월부터 다시 아무런 매출실적이 없다.

III의 위 매출실적을 살펴보면, III의 매입처는 WWWW, 주식회사 YYYYY, ZZ산업, 뮤실업 등이고 매출처는 주식회사 ACCCCCC(이하 'ACCCCCC'라 한다)가 유일하다. 위 매입처들은 III와 거래하기 전에는 ACCCCCC와 직접 거래한 업체들로서 III와의 거래가 중단된 이후 다시 ACCCCCC와 직접 거래를 하였다. ACCCCCC는 EEEEE이 100% 지분을 보유한 회사로 원고의 어머니 ADD가 대표이사이고, CCC은 2019. 1. 25. 서울XX지방법원으로부터 페이퍼컴퍼니인 ACCCCCC 등을 이용하여 DDDD의 자금을 횡령한 범죄사실로 징역 X년을 선고받았다(서울XX지방법원 20XX고합XXX, 현재 CCC과 검찰 쌍방이 모두 항소한 상태이다).

(6) III는 200X년말 기준 총자산 X억 900만 원, 자기자본이 X,800만 원에 불과한 회사로, TTTTTTT에서 제공한 정기예금채권을 담보로 금융기관에서 XX억 1,900만 원을 차입하여 HHH과 DDDD신협으로부터 EEEEE의 주식을 양수하였다. III는 위 거래로 DDDD의 지주회사인 EEEEE의 지분 XX.XX%를 보유하게 되면서 XX.X%를 가진 원고의 어머니 ADD에 이어 EEEEE의 2대 주주가 되었다.

그에 따라 현재 DD 그룹의 지배구조는, 'EEEEE(ADD XX.X% III XX.XX%,CCC XX.X%) - DDDD(EEEEE XX.XX%) - 기타 계열사'의 출자 고리로 연결되어 있다.

(7) III는 20XX년말 기준 총자산 XX억 X,XXX만 원, 자기자본 X,XXX만 원으로, 원고로부터 무담보로 X억 X,000만 원, TTTTTTT의 정기예금채권을 담보로 금융기관에서 XX억 X,000만 원 합계 XX억 X,000만 원을 차입하여 원고로부터 이 사건 신주인수권을 양수하였다. 다시 III는 원고로부터 무담보로 X억 원, TTTTTTT의 정기예금채권을 담보로 XX억 원, KKKKK캐피탈로부터 DDDD 주식 XXX,XXX주를 담보로 XX억 원 합계 XX억 원을 차입하여 이 사건 신주인수권을 행사하였다.

나) 위에서 본 III의 설립 경위, 인적ㆍ물적 시설, 사업활동 내역과 그 방식, 주식과 신주인수권증권 양수대금, 신주인수권 행사대금 조달 방식 등 제반 사정을 종합할 때, III는 EEEEE, DDDD, 그 밖에 DDDD 계열사 주식을 통해 III의 1인 주주인 원고로 하여금 DD 그룹의 경영권을 승계시키고자 설립ㆍ운영되었을 뿐, 실질적인 사업활동을 영위하기 위한 인적 조직과 물적 시설을 갖추지 않은 명목회사에 불과하다.

3) 200X년 증여세 처분에 관한 판단

가) 법인을 매개로 한 간접적ㆍ우회적 방식에 의한 부의 이전 거래의 경우, 법인에 대한 자산수증이익에 따른 법인세 과세 외에 주주에게 추가로 증여세를 과세할 수 있는지 문제되고, 이와 관련하여 구 상속세및증여세법은 제41조에서 '특정법인(결손법인, 휴ㆍ폐업 법인) 주주'의 특수관계자가 특정법인과 재산을 현저히 낮은 대가로 양도하는 거래를 하여 그 주주가 1억 원 이상 이익을 얻은 경우 그 이익을 증여재산가액으로 하도록 규정하고 있는바, 위 규정은 결손법인과 휴업ㆍ폐업 중인 법인으로 그 적용대상을 한정하고 있다. 이는 정상적으로 사업을 영위하면서 자산수증이익 등에 대하여 법인세를 부담하는 법인과의 거래로 인하여 주주 등이 얻은 이익을 증여세 과세대상에서 제외하고자 하는 입법의도에 기한 것임이 분명하고 완전포괄주의 과세제도의 도입으로 인하여 이러한 입법의도가 변경되었다고 볼 수 없으므로, '결손법인과의 거래로 인한 이익 중 결손금을 초과하는 부분'이나 '휴업ㆍ폐업 법인을 제외한 결손금이 없는 법인과의 거래로 인한 이익'에 대하여는 주주 등에게 증여세를 과세하지 않도록 하는 한계를 설정한 것으로 보아야 한다. 따라서 이와 같은 이익에 대하여는 이를 증여세 과세대상으로 하는 별도의 규정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 법 제2조 제3항 등을 근거로 하여 주주 등에게 증여세를 과세할 수 없다(대법원 2015. 10. 15. 선고 2013두16104 판결 등 참조).

나) 따라서 법인을 매개로 한 간접적ㆍ우회적 방식에 의한 부의 이전 거래에 있어 일단 구 상속세및증여세법 제41조가 규율하는 영역에 해당하면, 위 규정에서 과세의 범위와 한계를 정한 특정한 유형의 거래ㆍ행위 요건에 해당하지 않는 이상 구 상속세및증여세법 제2조 제3항이나 제4항을 근거로 삼아 과세대상으로 삼을 수 없다고 보아야 한다.

비록 III가 명목회사에 불과할지라도 적법하게 설립된 법인으로 법인격을 가지는 이상, III가 EEEEE 주식을 저가 양수한 행위와 관련하여 법인세 과세 외에 주주인 원고에게 추가로 증여세를 과세할 수 있는지 여부는 구 상속세및증여세법 제41조가 규율하는 영역에 해당하므로, 구 상속세및증여세법 제35조, 제2조 제3항, 제4항을 근거로 과세대상으로 삼을 수는 없다.

다) 나아가 원고가 명목회사인 III의 1인 주주로서 III를 지배ㆍ관리하고 있고 이를 통해 III가 보유하는 EEEEE 주식에 관한 권리를 행사하고 그 경제적 효과를 누린다고 하더라도, 이는 법인의 주주 지위에서 누리는 것일 뿐 EEEEE주식의 저가양수 거래행위의 형식적 당사자는 III이지만 그 실질적인 당사자가 원고라거나 EEEEE 주식이 실질적으로 원고에게 귀속되었기 때문인 것은 아니다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2013두13655 판결 취지 참조).

따라서 III가 EEEEE 주식을 취득한 것의 실질이 곧 원고가 EEEEE 주식을 취득한 것이라거나 EEEEE 주식이 III에게 이전된 실질이 곧 원고가 EEEEE 주식을 직접적으로 증여받은 것과 동일하게 평가된다고 볼 수 없다.

라) III의 EEEEE 주식 저가 양수행위로 원고가 갖게 된 이익에 대하여 구 상속세및증여세법 제35조, 제2조 제3항, 제4항에 따라 증여세를 부과할 수 없으므로, 피고의2009년 각 증여세 부과처분은 위법하다. 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

4) 20XX년 각 증여세 부과처분에 관한 판단

가) 근거 법령에 대한 판단 순서

구 상속세및증여세법 제42조 제1항은 '제33조 내지 제41조, 제41조의3 내지 제41조의5, 제44조 및 제45조의 규정에 의한 증여 외에 다음 각호의 1에 해당하는 이익으로서 대통령령이 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 경우에는 그 이익을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다'고 규정하고 있다. 그리고 구 상속세및증여세법 제43조는 '하나의 증여에 대하여 제33조부터 제39조까지, 제39조의2, 제39조의3, 제40조, 제41조, 제41조의3부터 제41조의5까지, 제44조 및 제45조가 둘 이상 동시에 적용되는 경우에는 각 해당규정의 이익이 가장 많게 계산되는 것 하나만을 적용한다'고 규정하여 중복 적용 대상에서 제42조를 제외하고 있다.

위 규정에 따르면, 구 상속세및증여세법 제42조 제1항은 제40조 제1항 제2호 나목과 선택적으로 적용할 수 있는 조항이 아니라 제40조가 적용되지 아니하는 경우에 보충적으로 적용되는 조항이라고 해석하여야 한다. 그러므로 피고는 주위적으로 구 상속세및증여세법 제42조 제1항 제3호의 적용을 주장하지만, 구 상속세및증여세법 제40조 제1항 제2호 나목, 제2조 제4항에 따라 과세대상으로 삼을 수 있는지를 먼저 살펴본다.

나) 구 상속세및증여세법 제40조 제1항 제2호 나목에서 정한 과세대상

(1) 피고는 이 사안이 실질적으로는 원고가 구 상속세및증여세법 제40조 제1항 제2호 나목에서 규율하는 영역인 '신주인수권증권을 취득한 뒤, 신주인수권을 행사하여 주식을 인수한 경우'이고, 다만 그 신주인수권 행사와 주식의 인수행위 부분은 III를 통해 우회거래의 형식을 작출하였을 뿐이라고 주장하는바, 먼저 원고의 신주인수권증권 취득이 구 상속세및증여세법 제40조 제1항 제2호 나목에서 규율하는 대상에 해당하는지에 관하여 본다.

(2) 살피건대, 구 상속세및증여세법 제40조 제1항 제2호 나목은 "신주인수권부사채(신주인수권증권이 분리된 경우에는 신주인수권증권)를 발행한 법인의 최대주주나 그와 특수관계인으로서 주주인 자가 그 법인으로부터 신주인수권증권을 그 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수를 초과하여 인수ㆍ취득한 경우로서 신주인수권증권에 의하여 교부받았거나 교부받을 주식의 가액이 전환가액등을 초과함으로써 얻은 이익에 상당하는 금액"을 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 하도록 규정하고 있고, 같은 항 제1호 나목은 '인수ㆍ취득'의 범위에 관하여 '자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제9조 제12항에 따른 인수인으로부터 인수ㆍ취득한 경우를 포함한다'고 규정하고 있다.

한편 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2010. 3. 12. 법률 제10063호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 자본시장법'이라 한다) 제9조 제12항에 따르면, '인수인'이란 증권을 모집ㆍ사모ㆍ매출하는 경우 (i) 제3자에게 그 증권을 취득시킬 목적으로 그 증권의 전부 또는 일부를 취득하거나, (ii) 그 증권의 전부 또는 일부에 대하여 이를 취득하는

자가 없는 때에 그 나머지를 취득하는 것을 내용으로 하는 계약을 체결하는 행위를 하는 자를 말하며, 같은 법 제8조 제1항에 따르면 '금융투자업자'는 금융투자업(제6조 제1항 제1호, 제2항에서 자기의 계산으로 금융투자상품의 매도ㆍ매수, 증권의 발행ㆍ인수 또는 그 청약의 권유, 청약, 청약의 승낙을 영업을 하는 투자매매업을 금융투자업의 하나로 규정하고 있다)에 대하여 금융위원회의 인가를 받거나 금융위원회에 등록하여이를 영위하는 자를 말한다.

그런데 2016. 12. 20. 법률 제14388호로 개정된 상속세및증여세법(이하 '개정 상속세및증여세법'이라 한다) 제40조 제1항 제1호 나목은 '인수ㆍ취득'의 범위에 관하여 자본시장법 제9조 제12항에 따른 인수인으로부터 인수ㆍ취득하는 외에 '그 밖에 대통령령으로 정하는 방법으로 인수ㆍ취득한 경우'를 포함하는 것으로 개정되었고, 위 규정의 위임을 받아 2017.2. 7. 신설된 상속세및증여세법 시행령(이하 '개정 상속세및증여세법 시행령'이라 한다) 제29조 제4항은 '대통령령으로 정하는 방법으로 인수ㆍ취득하는 경우'란 '각각 제3자에게 증권을 취득시킬 목적으로 그 증권의 전부 또는 일부를 취득한 자로부터 인수ㆍ취득한 경우'를 말한다고 규정하고 있다.

위와 같이 개정 상속세및증여세법 및 개정 상속세및증여세법 시행령이 상속세및증여세법 제40조의 '인수ㆍ취득'의 범위를 확장하여 규정한 취지는 금융위원회로부터 인가를 받은 인수인은 아니지만, 실질적으로 인수행위를 하려는 자로부터 전환사채 등을 인수ㆍ취득하는 경우도 증여세 과세대상에 포함하기 위한 것이다(개정 상속세및증여세법 시행령 개정이유 참조). 이에 더하여 개정 상속세및증여세법 시행령 부칙 제2조는 '이 영은 이 영 시행 이후 상속이 개시되거나 증여받는 분부터 적용한다'고 규정하여 위 시행령 시행일(2017. 2. 7.) 전에 전환사채 등의 주식전환에 따른 증여재산가액에 대하여는 적용되지 아니함을 밝히고 있는 점 등에 비추어 보면, 입법자의 의도는 위 시행령 시행 이후에 실질적으로 인수행위를 하는 자로부터 인수ㆍ취득하는 분부터 증여세를 부과하고자 하는 것으로 봄이 타당하다.

이러한 상속세및증여세법의 개정 경위 및 취지, 구 자본시장법의 문언 및 조세법률주의(과세요건 법정주의, 과세요건 명확주의, 조세법령 불소급의 원칙, 엄격해석의 원칙) 등을 종합적으로 고려하면, 구 상속세및증여세법 제40조 제1항 제2호 나목의 구 자본시장법상 인수인은 '금융위원회로부터 인가를 받거나 금융위원회에 등록한 증권회사'로 해석하여야 하고, 금융위원회로부터 인가를 받지 아니한 채 실질적으로 인수행위를 하는 자까지 포함된다고 해석하기 어렵다.

(3) 그런데 이 사건 인수회사, 즉 KKKKK캐피탈 주식회사, MMMMM보험주식회사, XXXX-1벤처조합, 주식회사 LLL캐피탈, NNN창업투자 주식회사가 금융위원회의 인가를 받거나 금융위원회에 등록된 증권회사라고 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고가 구 상속세및증여세법 제40조 제1항 제2호 나목에서 규정한 '신주인수권증권을 인수ㆍ취득한 자'에 직접 해당한다고 볼 수는 없다.

다) 구 상속세및증여세법 제2조 제4항, 제40조 제1항 제2호 나목 적용 여부

(1) 구 상속세및증여세법 제40조 제1항 제2호, 제1호는 자본시장법에 따른 인수인으로부터 인수한 경우에는 직접 인수한 것이 아니라도 위 규정에 따라 바로 과세대상으로 삼겠다는 것이지, 이를 자본시장법에 따른 인수인으로부터 인수한 경우가 아니라면 구상속세및증여세법상 과세대상으로 삼지 않겠다는 과세의 한계를 설정한 것으로 볼 수는 없다.

따라서 앞서 본 바와 같이 이 사건 인수회사가 구 자본시장법상 인수인에 해당하지 아니하여 원고의 신주인수권증권 취득 행위가 구 상승세법 제40조 제1항 제2호를 직접적용할 수 없다고 하더라도, 원고가 조세회피의 목적으로 이 사건 인수회사 및 III를 이용하여 신주인수권을 DDDD으로부터 직접 취득하여 이를 행사한 것과 다름 없는 우회적인 거래를 한 경우에 해당하여 구 상속세및증여세법 제2조 제4항, 제40조 제1항 제2호 나목에 따라 증여세를 부과할 수 있는지 문제된다.

(2) 살피건대, 갑 제18호증, 을 제12호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, DDDD은 200X. 12. 31. 기준 단기차입금 XXX억 원, 2009. 1. 기준 차입금 약 XXX억 원을 부담하고 있었고, 200X. X. 기준 차입금의 연 이자율이 AF은행의 경우 XX%, AG은행의 경우 X.X0%, AH은행의 경우 X.XX~X.XX%, AQ은행의 경우 X.XX 인 사실, DDDD은 200X. 6. 29. 이 사건 회사를 인수인으로 하여 권면총액 XXX억원, 단기이자율 X%, 만기일 20XX. 6. 29.로 하는 신주인수권부사채를 발행하면서, 발행일로부터 X년이 지난 20XX. 6. 30.부터 만기 X0일 전인 20XX. 5. 29.까지 기명식 보통주를 주당 XX,XXX원(DDDD의 주가가 하락할 때에는 행사가격을 3개월 단위로 조정)에 인수할 수 있는 신주인수권을 부여하는 내용의 신주인수권부사채를 발행한 사실, DDDD은 위와 같이 조달한 자금으로 AF은행, AG은행, AH은행에 합계 XXX억원을 상환하고, 그 이자율을 연 X.XX%에서 연 X.XX%까지 낮춘 사실을 인정할 수 있다.

반면 위 증거들에 의하면, DDDD이 발행한 신주인수권부사채의 금리가 연 X%이기는하나, 아래에서 보는 매매예약 약정에 따라 이 사건 인수회사가 원고에게 이 사건 신주인수권을 매도한 대금 X억 X,000만 원을 2년간 선이자로 볼 경우 실질금리가 연X.X%에 이르는 사실, DDDD이 신주인수권부사채를 발행할 당시 CCC은 EEEEE을 계약 당사자로 하여 이 사건 인수회사와 사이에, EEEEE 또는 EEEEE이지정하는 제3자를 매수인으로 하는 신주인수권증권 매매계약 확인서를 작성한 뒤, 원고를 매수인으로 지정하여 신주인수권증권을 매수하도록 한 사실, 원고가 신주인수권증권을 매수하고도 이를 행사하지 않고 있다가 III에게 이를 양도하여 III가 신주인수권증권을 행사한 사실, 위와 같은 일련의 거래가 신주인수권부사채의 인수인, 행사 등과 관련하여 부담하게 될 증여세에 관한 다각도의 세무검토 후에 이루어진 사실을 인정할 수 있다.

위와 같은 일련의 거래 내지 행위 과정을 살펴보면, DD 그룹은 CCC의 지휘 아래 DDDD의 자금조달을 기화로 신주인수권부사채 발행이라는 형식을 통해 원고에게 DDDD의 주식을 취득시키고자, DDDD이 신주인수권부사채를 모집할 당시부터 원고의 신주인수권증권 취득을 예정하고 그 계획에 따라 위와 같은 거래를 진행한 것으로 보이기는 한다.

다) 그러나 원고가 취득한 이 사건 신주인수권은 III에게 양도되었고, III가 신수인수권을 행사함으로써 DDDD의 발행주식을 인수하여 이를 보유하고 있을 뿐, III가 신주인수권을 행사하여 취득한 DDDD 발행주식의 소유권을 다시 원고가 이전받았다거나 달리 원고가 DDDD 주식의 실질 소유자로서 주주권을 행사하였다고 볼 만한 사정도 없는 이상, 앞서 3)의 다)항에서 살핀 바와 같은 맥락에서, 명목회사라 할지라도 적법하게 설립된 법인격을 갖춘 III가 DDDD 발행주식을 취득한 실질이 곧 원고가 이를 직접적으로 취득한 것과 동일하다고 평가할 수는 없다.

이와 관련하여 피고는 III가 원고의 1인 회사로서 실질적인 사업상 실체를 갖추지 못하고 있으므로 이 사안이 원고가 DDDD 발행주식을 직접 취득한 것과 동일하다고 평가할 수 있는 경우라는 취지로 주장한다. 그러나 DD 그룹의 지배구조와 관련하여, 원고가 자연인의 지위에서 DD 그룹의 관련 회사들을 지배할 것인지, 아니면 법인인 III를 상위 지주회사로 삼아 III가 관련 회사들을 지배하고 원고는 III 만을 중점적으로 지배할 것인지는 실질적인 사업의 영위 못지않게 중요한 경영상의 선택으로 보아야 하고, 원고는 그 선택에 따라 법적, 경영적 측면에서 상당히 다른 위험과 책임을 부담하게 될 것이어서 III의 법인격이 원고의 증여세 회피 목적을 이루기 위한 수단에 불과하다고 볼 수는 없고, 이러한 경우에는 당사자가 선택한 법률관계를 존중하여, III를 독립된 권리의무의 주체로 인정함이 타당하다고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

따라서 구 상속세및증여세법 제2조 제4항, 제40조 제1항 제2호 나목을 근거로 원고가 이 사건 신주인수권 행사를 통해 DDDD 주식을 취득하였다고 보아 원고에게 증여세를 부과할 수 없다.

라) 구 상속세및증여세법 제42조 제1항 제3호 적용 여부

(1) 구 상속세및증여세법 제42조 제1항 제3호는 전단에서 '출자ㆍ감자, 합병ㆍ분할, 제40조 제1항에 따른 전환사채 등에 의한 주식전환 등 법인의 자본을 증가시키거나 감소시키는 거래로 얻은 이익'을, 후단에서 '사업양수도ㆍ사업교환 및 법인의 조직변경 등에 의하여 소유지분이나 그 가액이 변동됨에 따라 얻은 이익'을 각 증여재산가액으로 규정하고 있다.

(2) 구 상속세및증여세법 제42조 제1항 제3호 전단을 적용하기 위해서는 법인의 자본을 증가시키거나 감소시키는 거래가 존재하여야 하는데, III가 이 사건 신주인수권을 행사함에 따라 자본이 변동되는 당사자는 DDDD일 뿐 III의 자본에는 변화가 없으므로 III는 자본거래를 통해 자본이 증가되거나 감소되는 당사자가 아니라, 이러한 거래를 통해 이익을 얻은 당사자일 뿐이므로, 위 규정의 적용대상에 해당하지 않는다. 또한 III는 이 사건 신주인수권 행사로 DDDD이 발행한 주식을 취득하였을 뿐 사업양수도, 사업교환 및 법인의 조직변경 등에 의하여 소유지분이나 그 가액이 변동된 것도 아니므로, 구 상속세및증여세법 제42조 제1항 제3호 후단의 적용대상에도 해당하지않는다.

마) 소결론

원고가 이 사건 신주인수권을 양수하고 III가 이를 재차 양수하여 신주인수권을 행사하여 DDDD 발행주식을 취득한 행위에 대하여 구 상속세및증여세법 제40조 제1항 제2호 나목, 제2조 제4항 또는 제42조 제1항 제3호를 적용하여 원고에게 증여세를 과세할 수 없으므로, 2011년 각 증여세 처분은 모두 위법하다. 원고의 이 부분 주장도 이유 있다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.