소송대리인 법무법인 세진종합법률사무소

담당변호사 홍승기

2. C건설 주식회사

3. D

4. E

피고들 소송대리인 법무법인 지평

담당변호사 이은우, 최수진, 마상미

소송비용은 원고가 부담한다 .

터 다 갚는 날까지 연 20 % 의 비율에 따른 금원을 지급하라는 판결 .

가. 사안의 개요

이 사건은 원고가 피고들에 대하여 주위적 ( 주장 ) 으로 피고들이 원고의 허락을 받지 않고 원고의 저작물인 스케치 등을 기초로 군마상 조형물을 제작한 행위는 원고의 미술저작물에 대한 원고의 저작재산권 ( 복제권, 2차적 저작물 작성권 ) 과 저작인격권 ( 성명표시권, 동일성유지권 ) 을 침해하거나 예비적 ( 주장 ) 으로 피고들이 원고의 스케치 등이 표현하려고 한 조형물에 대한 작품구상을 도용하여 군마상을 제작한 행위는 불법행위에 해당한다고 주장하면서 민법 제750조에 기초한 불법행위로 인한 손해배상 ( 일부청구, 저작재산권 침해에 대해 5, 100만 원, 저작인격권 침해에 대해 5, 000만 원 ) 을 구하는 사안이다 .

나. 전제된 사실관계

【 증거 】 갑2의 1 · 2, 3의 1 내지 12, 5의 1 내지 18, 6의 1 내지 11, 7의 1 내지 6 , 11의 1 · 2, 13의 1 · 2 · 3, 15의 1 · 2 · 3, 16, 19의 1 내지 12, 23의 1 내지 4, 을1의 1 내지 49, 16의 1 내지 7, 17의 1 내지 13, 18, 19, 20, 24, 32, 변론 전체의 취지 ( 1 ) 당사자

원고는 독일에서 조각가로 활동하면서 - - 시에 있는 국립조형대학의 교수로 재직하고 있다 .

피고 B은 ' F 아트 ' 라는 화랑을 운영하면서 조형물의 제작 등을 기획하는 일을 하고 있고, 피고 C건설㈜는 서울 성동구 성수동에 ' G 숲 공원 ' 을 조성하는 공사를 시공한 회사이며, 피고 D, E은 피고 C건설㈜와 피고 B 사이에 체결된 G 숲 공원에 ' 군마상 ' 조형물을 제작 · 설치하는 계약을 담당한 피고 C건설㈜의 직원들이다 . ( 2 ) 원고의 스케치, 드로잉, 렌더링의 작성과 모형 및 기마상 제작

원고는 2003. 4. 무렵 서울시가 조성하는 G 숲 공원의 입구에 설치될 말 조형물의 제작을 맡을 피고 B으로부터 조형물을 만들어 달라는 요청을 받고 그 무렵부터 말 조형물을 구상하기 시작하였다 .

원고는 2003. 8. 무렵 피고 B에게 기수를 태운 4기의 경주마들이 4줄의 토피어리 ( topiary, 식재된 관목을 박스처럼 전지하는 등으로 보기 좋게 만드는 기법 또는 그 작품 ) 를 각각 레인으로 삼아 경주 ( 경마 ) 하는 모양 ( 각각의 경주마들이 달리는 형상은 말이 달리는 한 장면을 포착한 것과 같이 서로 다르다 ) 의 ' 스타트 ' 라는 제목의 수채화 스케치 ( 갑2의 1 · 2, 이하, ' 원고의 스케치 ' 라고 한다 ) 를 그려 제공하였다. 또 원고는 스타트 조형물 제작을 위해 그 스케치를 좀 더 구체화하여 2003. 10. 무렵 피고 B에게 6개의 토피어리로 분리되는 G 숲 공원의 조형물 설치공간 위에 8마리의 경주마들이 각각의 토피어리 위를 서로 다른 질주동작으로 달려가는 모양 ( 역시 각각의 경주마들이 달리는 형상은 말이 달리는 한 장면을 포착한 것과 같이 서로 다르다 ) 을 정면과 측면 및 후면에서 바라본 모습을 그리고, 조형물 설치공간의 크기 ( 가로, 세로 ), 토피어리의 높이와 폭, 실제 제작될 경주마의 크기 ( 폭, 너비, 높이 ) 등을 표시한 드로잉 ( 갑5의 1 내지 18 , 이하 ' 원고의 드로잉 ' 이라고 한다 ) 을 그려 주었다. 그후 원고는 스타트 조형물을 제작하기 위해 경주마 1기와 경주마 위에 탑승할 기수의 모습을 컴퓨터그래픽으로 자세히 표현한 렌더링 ( 갑6의 1 내지 11, 이하 ' 원고의 렌더링 ' 이라고 한다 ) 도 그렸다. 또 원고는 2003. 10. 무렵 피고 B이 G 숲 공원 조경회사인 H조경 등에 스타트 조형물의 작품소개를 할 수 있도록 ' 스타트 ' 조형물이 설치될 경우의 개략적인 조감을 파악하기 위한 모형 ( 갑23의 1 내지 4, 을24, 이하 ' 원고의 모형 ' 이라고 한다 ) 을 만들어 피고 B에게 주었다. 그리고 원고는 피고 B으로부터 조형물의 제작을 위한 구체적인 모형을 제작해 달라는 요청을 받고 2004. 6. 무렵 실제 크기의 말머리 조형물과 실제의 1 / 3 정도 크기의 기수를 태운 경주마 ( 1기 ) 의 기마상 ( 갑7의 1 내지 6, 이하 ' 원고의 기마상 ' 이라고 한다 ) 을 만들어 피고 B에게 보냈다 .

( 3 ) 피고들의 군마상 조형물 제작 및 설치

원고와 피고 B은 G 숲 공원에 스타트 조형물을 설치하기 위해 서로 협의하였으나 , 2004. 9. 무렵 조형물의 시공비 등의 문제로 갈등이 생겨 원고가 스타트 조형물의 제작을 포기하였다 .

그런데 피고 B은 2004. 11. 무렵 피고 C건설주와 피고 C건설주가 조성공사를 하는 G 숲 공원에 청동 소재의 군마상 조형물을 공사대금은 2억 4, 000만 원 ( 부가가치세 별도 ), 계약기간은 2004. 12. 무렵부터 2005. 4. 30. 까지로 정하여 설치하기로 하는 조형물 용역계약을 체결하고 ( 피고 C건설㈜를 대표하여 피고 C건설㈜의 직원인 피고 D이 피고 B과 계약을 체결하였다 ), 이에 따라 피고 B은 중국 조각가인 I과 군마상 제작에 관한 계약을 체결하고, 으로부터 군마상을 납품받아 2005. 5. 초 무렵 G 숲 공원의 입구에 기수를 태운 경주마들이 경주 ( 경마 ) 하는 모양의 군마상 조형물을 설치하였다 . ( 4 ) 원고의 저작권 침해 중지요청 원고는 스타트 조형물 제작을 포기한 이후 2004. 10. 8. 피고 B, D, E에게 원고가 스케치 등의 저작자로서 저작권을 가지고 있으므로 원고의 동의없이 원고의 스케치 등을 복제하거나 2차적 저작물을 작성할 수 없다는 내용을 통지하였고 ( 갑11의 1. 2 ) , 2004. 11. 29. 피고들에게 다시 같은 내용의 통지를 하였으며 ( 갑13의 1 · 2 · 3 ), 2005. 6 .

16. 에는 피고들이 G 숲 공원에 설치한 군마상이 원고의 스케치 등에 대한 저작권을 침해한다는 이유로 그 제작을 중단해 달라고 요청하였다 ( 갑15의 1 · 2 · 3 ) .

2. 이 사건의 쟁점

가. 원고의 스케치 등이 미술저작물에 해당하는지 여부

나. 피고들이 원고의 저작재산권 ( 복제권, 2차적 저작물 작성권 ) 을 침해하였는지 여부 ( 1 ) 피고들이 원고의 스케치 등에 의거하여 피고들의 군마상을 제작하였는지 여부 ( 2 ) 피고들의 군마상이 원고의 스케치 등과 실질적으로 유사한지 여부다. 피고들이 원고의 저작인격권 ( 동일성 유지권, 성명표시권 ) 을 침해하였는지 여부 라. 피고들이 원고의 작품구상을 도용함으로 인한 불법행위책임의 성립여부 ( 예비적 주장 )

3. 쟁점에 대한 이 법원의 판단

가. 원고의 스케치 등이 미술저작물에 해당하는지 여부

[ 원고의 주장 ]

원고는 피고 B으로부터 G 숲 공원 입구에 설치할 조형물을 제작해 달라는 요청을 받고 경마장의 출발선을 막 벗어난 순간의 역동적인 경주마를 형상화하기로 마음먹고 기수를 태우고 달리는 경주마의 위치와 형태, 경주마들이 달리는 레인이자 관람객들이 지나가는 통로를 구분하는 토피어리의 배치, 조형물의 전체적인 크기, 소재, 형상 등을 구체화하는 단계로서 우선 기본적인 구상을 스케치하였고, 그 스케치를 바탕으로 구상을 발전시켜 드로잉 및 렌더링을 작성하고 기마상을 제작하였으며, 피고 B의 부탁을 받고 스타트 조형물의 작품소개를 위해 원고의 구체화된 작품구상을 모형으로 제작하였으므로 원고의 스케치, 드로잉, 렌더링, 모형, 기마상은 모두 원고의 창작성과 개성이 표현된 미술저작물에 해당한다고 주장한다 .

[ 피고들의 반론 ]

피고들은 원고의 드로잉, 렌더링은 피고 B이 원고에게 보내 준 경주마가 달리는 사진을 컴퓨터그래픽 프로그램을 이용하여 변형시킨 것에 불과하고, 원고의 모형은 플라스틱 장난감으로 만든 것에 불과하여 그 표현방식이 지극히 조잡하여 저작물로서 인정되기 위한 최소한의 창작성도 없으므로 이들이 미술저작물에 해당하지 않는다고 다툰 [ 판단 ]( 1 ) 증거 ( 갑1, 2의 1 · 2, 4, 5의 1 내지 18, 7의 1 내지 6, 9, 10, 12의 1, 14, 16, 17의 1 · 2, 18, 21의 1 · 2 · 3, 22, 을2, 18 내지 32, ㈜H조경에 대한 사실조회결과 ) 에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다 . ( 가 ) 원고는 1991. 12. 27. 국립현대미술관장으로부터 원고가 원고의 작품을 국립현 대미술관에 기증한 데에 대한 감사의 표시로 감사장을 받았고, 2000년 무렵 유럽연합 특허청 청사에 원고가 제작한 조형물을 설치하는 등 여러 작품활동을 하였다 . ( 나 ) 피고 B은 조경회사인 ㈜H조경이 서울시의 G 숲 공원 조경설계공모에 참가하려는 것을 알고, ㈜H조경이 조경설계공모에 당선될 경우에 피고 B이 조경에 사용될 조형물을 설치하는 일을 맡을 수 있을 것으로 예상하여 2003. 1. 무렵부터 H조경에 대해 조경설계의 기본방향을 제시하고, 공원의 조경에 사용될 수 있는 미술작품의 사진 등을 제공하였다 .

( 다 ) 피고 B은 H조경이 2003. 3. 무렵 조경설계공모에 당선되자 G 숲 공원이 조성될 서울 뚝섬 일대가 조선시대에 말을 키우던 곳이고, 1980년대까지 경마장이 있었던 점에 착안하여 2003. 4. 무렵 원고에게 G 숲 공원에 말 조형물을 설치할 수 있도록 작품을 구상해 달라고 요청하였다. 이에 따라 원고는 2003. 5. 무렵 피고 B에게 공원을 배경으로 토피어리 위에서 한 마리 말이 앞발을 높이 쳐드는 모양으로 된 조형물의 이미지 사진을 제공하였으나, 피고 B은 그 사진과 같은 조형물이 G 숲 공원의 조경과 어울리지 않는다는 이유로 2003. 6. 무렵 원고에게 여러 장의 경주마 사진을 보내면서 기수를 태운 경주마들이 경주 ( 경마 ) 하는 모양의 조형물을 구상해 달라고 하였다 . ( 라 ) 원고는 2003. 8. 무렵 말 조형물을 서구의 공원형태에 한국의 사찰에서 외부세계에서 내부세계로 들어오는 입구 개념을 접목하는 것으로 형상화하기로 하고, 공원을 상징하는 수개의 토피어리 위에 기수를 태운 경주마를 각각 배치하고, 공원의 입구에서 도심 ( 외부세계 ) 의 긴장된 생활로부터 단절하여 휴식을 주는 공원 ( 내부세계 ) 로 들어오는 사람들이 그 단절을 느낄 수 있도록 경주마들이 배치된 수개의 토피어리 사이에 사람들이 지나갈 수 있도록 보행로를 설치하는 조형물을 구상하고서 기수를 태운 4기의 경주마들이 4줄의 토피어리를 각각 레인으로 삼아 경주를 하는 모양을 스케치로 표현하여 피고 B에게 보냈다. 또 원고는 2003. 10. 무렵에는 장난감가게에서 말 모형 ( 미니 어처 모형 ) 과 기수 및 사람 모형 ( 미니어처 모형 ) 을 구입하여 조립한 후 스프레이 라커를 이용해 도색한 다음 경주마들이 배치된 각각의 토피어리 사이로 G 숲 공원을 찾은 사람들이 걷는 모양의 모형을 만들어 피고 B에게 보냈고, 피고 B은 2003. 10. 무렵 ㈜H조경과 서울시의 관계자에게 원고로부터 받은 모형과 스케치를 가지고 G 숲 공원 입구에 설치될 스타트 조형물에 관한 작품을 소개하였다. 피고 B은 2003. 10. 무렵 원고에게 경주마의 사진과 조형물이 설치될 조형물설치공간의 도면 ( 원고의 구상에 따라 ㈜H조경이 그렸고, 설치공간이 각각의 경주마가 설치될 토피어리로 나누어진 도면 ) 등을 보내면서 조형물의 제작을 위한 구체적인 모형을 제작해 달라고 요청하였고, 원고는 2004. 6. 무렵 기마상을 만들어 피고 B에게 보냈다 .

( 마 ) 피고 B은 2003. 11. 무렵 동신미술과 카트티로부터 청동으로 만든 경주마 1기당 제작비를 47, 483, 700원 ( 부가가치세 별도 ) 과 5, 500만 원 ( 부가가치세 별도 ) 으로 산출한 견적을 받고, 2004. 4. 무렵 저작권심의조정위원회에 원고의 스케치를 피고가 저작한 미술저작물로 등록하였으며, 2004. 4. 무렵 피고 C건설㈜가 G 숲 공원 조성공사의 시공자로 결정되자 그 무렵부터 피고 C건설㈜의 직원인 피고 D, E에게 기마상 등을 보여주면서 조형물의 시공비 ( 공사대금 ) 등에 관해 협의하였다 .

그런데 피고 C건설㈜는 2004. 9. 무렵 피고 B에게 말 조형물의 시공비를 2억 4, 000만 원 이상 받아들일 수 없다고 통보하였고, 이에 따라 원고와 피고 B은 당초 구상하였던 경주마의 수와 크기 등을 줄이는 문제 등에 관해 협의하였으나 서로 의견이 맞지 않자 원고는 ' 스타트 ' 조형물의 제작을 포기하기로 하였다 . ( 2 ) 그런데 저작권법에 의해 보호되는 저작물이라 함은 인간의 사상 또는 감정을 창작적으로 표현한 것으로서 문예, 학술, 미술 또는 음악의 범위에 속하는 것을 말하고 , 저작물의 요건인 창작성이 인정되기 위해서는 예술적으로 높은 평가를 받을 수 있는 것이어야 할 필요는 없으며, 저작자의 어떠한 개성이 창작행위에 나타나 있으면 충분하다 ( 대법원 1999. 11. 26. 선고 98다46259 판결 참조 ) .

앞서 본 전제사실과 위 인정사실에 따르면, 원고는 독일에서 미술대학의 교수로 재직하면서 조각가로 활동하고 있고, 국내의 미술관에도 그 작품을 기증한 적이 있는 등 조형물 등 미술작품의 제작을 업으로 하고 있다. 또 피고 B이 공원에 설치할 말 조형물을 제작해 달라는 요청에 따라 원고가 스케치 등을 그리고, 기마상 등을 만들게 되었고, 원고의 스케치, 드로잉, 렌더링, 모형, 기마상 등은 피고 B의 요청에 따라 기수를 태운 경주마들이 경주를 하는 모양의 조형물을 구체화하는 과정에서 그려지거나 만들어진 것으로 모두 경주마들이 배치된 수개의 토피어리 사이에 사람들이 지나갈 수 있도록 보행로가 설치된 조형물 ( 이는 도심 ( 외부세계 ) 의 긴장된 생활로부터 단절하여 휴식을 주는 공원 ( 내부세계 ) 로 들어오는 사람을 환영하는 의미를 지니고 있다 ) 을 일관하여 표현하고 있는 창작물들이다 ( 비록 원고의 모형의 제작방법이 조잡하기는 하지만, 그 모형의 표현이 스케치의 표현을 구체화시킨 것인 한 제작방법의 난이도를 이유로 스케치 등과 달리 볼 수는 없다 ). 더욱이 원고가 피고 B의 요청에 따라 스케치 등을 연속해서 그리거나 제작함에 있어 가장 초보적인 단계의 작품구상을 표현한 것이 원고의 스케치인데, 피고 B은 원고의 스케치를 미술저작물로 등록하기도 하였다 .

이러한 사정에 비추어 보면, 피고 B이 원고에 대해 요청한 ' 기수를 태운 경주마들 이 경주를 하는 모양의 조형물 ' 은 단순한 아이디어 또는 사상 내지 감정이라고 할 것이지만, 원고가 그 사상 등을 구체적으로 표현한 원고의 스케치 등은 원고의 창작적 개성이 충분히 표현되어 있으므로 미술저작물에 해당한다고 봄이 상당하다 .

나. 피고들이 원고의 저작재산권 ( 복제권, 2차적 저작물 작성권 ) 을 침해하였는지 여부 ( 1 ) 피고들이 원고의 스케치 등에 의거하여 피고들의 군마상을 제작하였는지 여부 [ 원고의 주장 ]

원고는 피고 B에게 원고의 스케치 등을 모두 보냈고, 피고들이 원고가 보낸 스케치 등을 이용하여 토피어리를 배치하고 그 위에 경주마들을 설치하는 등 원고의 스케치 등과 유사한 군마상을 제작하였으므로 피고들은 원고의 스케치 등에 의거하여 군마상을 제작하였다고 주장한다 .

[ 피고들의 주장 ]

피고들은 피고 B이 원고로부터 원고의 렌더링을 받은 적이 없고, 피고 B이 원고가 군마상의 제작을 그만두기로 한 이후 중국 조각가인 I에게 조형물 설치공간의 도면과 경주마의 사진을 보내면서 군마상의 조형을 의뢰하여 I으로부터 군마상의 시안을 받아 본 다음 이 그 시안에 따라 군마상을 제작하였으므로 원고의 스케치, 드로잉, 모형에 의거하여 군마상을 제작하지 않았다고 다툰다 .

[ 판단 ] ( 가 ) 증거 ( 갑3의 1 내지 12, 4, 18, 19의 1 내지 12, 을1의 1 내지 49, 7의 1 내지 16, 8의 1 · 2 · 3, 9의 1 내지 4, 10의 1 내지 7, 11 · 12의 1 내지 4, 13, 14의 1 내지 6 , 16의 1 내지 7, 17의 1 내지 13 ) 에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다 .

1 ) 피고 B은 원고가 조형물의 제작을 포기하자 2004. 10. 무렵 중국 노신대학교 교수인 에게 경주마의 사진 ( 을9의 1 내지 4 ) 과 조형물이 설치될 G 숲 공원 입구의 조형물 설치공간도면 ( 을8의 1, 원고의 구상에 따라 H조경이 그렸고, 입구가 각각의 경주마가 설치될 토피어리로 나누어진 도면 ) 및 군마상의 평면도 ( 을8의 2 ) 와 입면도 ( 을8의 3, 원고의 구상에 따라 입구가 각각의 경주마가 설치될 토피어리로 나누어져 그 위에 경주마가 배치된 평면도와 입면도 ) 를 보내면서 G 숲 공원에 기수를 태운 경주마들이 경주하는 모양의 군마상 조형물을 설치하려고 하는데 적합한 시안을 보내달라고 요청하였고, 2004. 10. 중순 무렵 으로부터 3가지의 군마상 시안 ( 을7의 2 내지 7 ) 을 받아 본 후 그 중 하나의 시안을 선택하여 군마상의 제작을 의뢰하였다 . 2 ) 피고 B은 2005. 2. 13. I, 대련금세가청동예술 유한공사 ( 주물회사 ) 와 사이에 청동으로 만든 군마상을 미화 69, 675. 76달러에, 납품기한을 2005. 4. 25. 로 정하여 제작하여 공급받기로 하는 군마상 제작공급계약을 체결하였다. I은 2005. 4. 무렵 군마상을 구성하는 6기의 경주마 조형물 ( 각각의 경주마들이 달리는 모습은 말이 달리는 모습 중

한 장면을 포착한 것과 같이 서로 상이함 ) 의 제작을 완성하였고, 2005. 4. 중순 무렵 피고 B에게 G 숲 공원의 입구에 있는 조형물 설치공간에 6기의 경주마를 설치하기 위한 설치도면을 작성하여 보냈다. 이 작성한 설치도면은 입구를 토피어리로 나누지 않고, 입구 중 세로 20. 3m, 세로 3. 8m로 된 폭이 좁은 직사각형 모양의 설치공간에 6기의 경주마를 앞의 말과 뒤의 말이 일렬로 서로 늘어져 달리면서 측면에서 보면 앞의 말과 뒤의 말이 서로 꼬리와 몸통 또는 꼬리와 머리가 연결되도록 배치하였다 . 3 ) 피고 B은 I과 대련금세가청동예술 유한공사로부터 6기의 경주마를 납품받아 2005. 5. 초 무렵 G 숲 공원의 입구에 이 보내온 설치도면 ( 을10의 1 내지 7 ) 과 같이 6기의 경주마를 배치하여 군마상의 설치를 완성하였다 ( 이 2005. 5. 초 무렵 입국하여 피고 B과 함께 경주마를 배치하는 등 군마상을 설치하였다 ). 그런데 원고가 스타트 조형물의 제작을 중단하기 이전에 원고의 스타트 조형물 구상에 따라 ㈜H조경이 G 숲 공원 입구에 있는 조형물설치공간의 도면을 작성하였고, 이에 조형물설치공간에 5줄의 토피어리가 이미 배치되어 있었으므로 피고 B은 군마상을 설치하면서 양끝의 2줄의 토피어리만 남겨두고 중간 부분의 토피어리를 제거하여 직사각형 모양의 설치공간을 만들고 그 위에 6기의 경주마를 앞 · 뒤로 서로 늘어져 달리는 모습으로 배치하여 군마상을 설치하였다 .

( 나 ) 그런데 저작권법에서 복제라 함은 기존의 저작물을 기초로 하여 그 내용과 형체를 인식할 수 있거나 감지할 수 있을 정도로 유형적으로 다시 제작하는 행위를 말하고, 기존 저작물에 대한 의거성과 기존 저작물과 사이의 실질적 동일성 및 유형성을 그 요건으로 한다. 또한 2차적 저작물의 작성이라 함은 기존 저작물을 기초로 하고, 기존 저작물과 실질적 유사성 ( 그 표현상의 본질적 동일성 ) 을 유지하면서 구체적인 표현에 수정, 증감, 변경 등을 가하여 새롭게 사상 또는 감정을 창작적으로 표현함으로 인해 이를 접하는 사람이 기존의 저작물의 표현상의 본질적인 특징을 직접 느껴서 알 수 있는 별개의 저작물을 창작하는 것을 말한다. 따라서 저작권법이 보호하는 복제권이나 2차적 저작물 작성권의 침해가 있다고 하기 위해서는 침해되었다고 주장되는 기존의 저작물과 대비 대상이 되는 저작물 사이에 실질적 동일성 내지 실질적 유사성과 함께 대상 저작물이 기존의 저작물에 ' 의거 ' 하여 유형적으로 작성되었다는 점이 인정되어야 한다. 여기서 ' 의거 ' 라고 함은 기존의 저작물을 이용하여 어떤 작품을 만드는 것을 의미하므로 대상저작물이 기존의 저작물에 의거하여 작성되었다는 사실이 직접 인정되지 않더라도 기존의 저작물에 대한 접근가능성, 대상 저작물과 기존의 저작물 사이에 실질적 유사성 등의 간접사실이 인정되면 대상 저작물이 기존의 저작물에 의거하여 작성되었다고 사실상 추정된다. 하지만 대상 저작물이 기존의 저작물보다 먼저 창작되었다거나 후에 창작되었다고 하더라도 기존의 저작물과 무관하게 독립적으로 창작되었다고 볼 만한 간접사실이 인정되는 경우에는 대상 저작물이 기존의 저작물에 의거하여 작성된 것으로 추정된다고 단정하기 어렵다 ( 대법원 2007. 12. 13. 선고 2005다35707 판결 참조 ). 뿐만 아니라 기존의 저작물에 포함된 아이디어를 이용하는 것은 저작권이 미치지 않으므로 기존 저작물의 특유한 인식이나 아이디어라고 하더라도 그 인식자체는 저작권법상 보호되어야 할 표현이라고 할 수 없고, 이와 동일한 인식 등을 표현하는 것이 저작권법상 금지되지 아니한다 .

이 사건에서 앞서 본 전제사실과 위 ' 가 ' 항의 인정사실 및 위 인정사실에 따르면, 원고와 피고 B은 G 숲 공원에 스타트 조형물을 설치하기로 하고 상당기간 같이 작업을 진행하였고, 이에 원고의 작품구상이 ㈜H조경에 의한 G 숲 공원의 조경설계에도 반영되어 조형물 설치공간의 도면이 작성되었으며, 그에 따라 조형물 설치공간에 토피어리가 실제 배치되었고, 원고의 작품구상에 따라 군마상의 평면도와 입면도가 그려졌다. 또 피고 B이 I에게 군마상 조형물의 제작을 요청하면서 토피어리로 나누어진 조형물 설치공 간의 도면과 군마상의 평면도와 입면도를 보내기도 하였다. 그리고 원고의 스케치, 드로 잉 및 모형과 피고들의 군마상은 모두 기수를 태운 경주마들이 경주를 하는 모양의 조형물에 관한 것이다 .

그러나 우선 원고가 원고의 렌더링을 피고 B에게 제공하였음을 인정할 아무런 자료가 없다. 또 원고의 기마상은 실제 크기의 말머리의 조형물과 실제의 1 / 3 정도 크기의 기수를 태운 경주마 1기의 조형물에 불과하여 피고들의 군마상과 같이 6기의 서르 다른 질주동작의 경주마들이 경주하는 조형물과 서로 표현상의 유사점을 찾기 어렵다 .

그리고 원고의 스케치, 드로잉 및 모형과 피고들의 군마상이 모두 기수를 태운 경주마들 이 경주를 하는 모양의 그림이나 조형물이기는 하지만, ' 기수를 태운 경주마들이 경주를 하는 모습 ' 은 피고 B이 원고나 I에게 작품구상에 관해 요청한 사상 또는 감정에 불과하므로 그 부분은 서로 유사할 수밖에는 없고 ( 원고의 스케치, 드로잉 및 모형과 피고들의 군마상에서 개개의 경주마들이 서로 다른 질주동작을 하고 있는 것도 서로 유사한 점이나 여러 경주마들이 경주하는 모양의 조형물을 제작함에 있어 각각의 경주마를 서로 다른 질주동작으로 제작하는 것은 누구라고 생각할 수 있는 것이다 ), 원고의 스케치, 드로 잉 및 모형에서 가장 특징적인 표현은 각각의 토피어리 위에 경주마를 배치시키고, 토피 어리 사이를 보행로로 만든다는 것인데, 피고들의 군마상은 경주마들이 질주하는 역동성에 초점을 맞추어 토피어리와 관계없이 폭이 좁은 직사각형 모양의 설치공간에 경주마들을 앞 · 뒤로 배치하는 것이어서 그 부분에 있어 원고의 스케치, 드로잉 및 모형과 피고들의 군마상은 큰 표현의 차이를 보이고 있다 ( 피고들의 군마상 설치공간의 양 옆에 있는 토피어리는 피고 B이 군마상을 설치하기 이전에 조형물설치공간에 이미 설치되어 있던 5줄의 토피어리 중 중간부분의 토피어리를 제거하여 군마상 설치공간으로 사용함에 따라 남게 된 부분이므로 그 부분은 피고들의 군마상 조형물과 일체된 조형물이라고 볼 수 없다 ). 더구나 원고의 스케치 등은 스타트 조형물에 관한 구상을 표현한 것이기는 하지만 실제로 제작될 스타트 조형물에 대비하여 작품의 구상이 매우 구체화된 정도로 표현된 저작물이라고 보기는 어렵다 .

이러한 사정에 비추어 보면, 증거 ( 갑5의 9, 을8의 1 · 2 · 3, 16의 1 · 3 ) 만으로 피고들이 원고의 스케치 등에 나타난 표현에 의거하여 피고들의 군마상을 제작하였다고 단정하기는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다 ( 설령 그렇지 아니하고 피고들의 군마상이 원고의 저작물에 의거하여 작성되었다고 하더라도 뒤에서 보는 바와 같이 피고들의 군마상이 원고의 저작물과 사이에 실질적 동일성 내지 유사성을 인정할 증거도 부족하다 ) . ( 2 ) 피고들의 군마상이 원고의 스케치 등과 실질적으로 유사한지 여부

[ 원고의 주장 ]

원고는 원고의 스케치 등과 피고들의 군마상이 경주마가 막 출발하는 장면을 형상화한 것으로 복수의 경주마와 기수로 구성되고, 경주마가 일반적인 경마장의 경주트랙을 달리는 모습이 아니라 토피어리 위를 달리고 있는 등 전체적인 외관과 느낌이 유사하여 피고들의 군마상을 접하는 사람들이 원고의 스케치 등의 표현상의 본질적인 특징을 직접 느껴서 알 수 있으므로 원고의 스케치 등과 피고들의 군마상이 실질적으로 유사하다고 주장한다 .

[ 피고들의 주장 ]

피고들은 경주마들을 수개의 토피어리 위에 각각 배치한다는 것은 아이디어에 불과하고, 설사 이를 구체적인 표현이라고 하더라도 피고들의 군마상은 수개의 토피어리 위에 경주마를 각각 배치하지 않고 경주마들이 질주하는 박진감을 느낄 수 있도록 경주마들을 앞뒤로 꼬리와 말머리의 갈기를 겹치어 연이어 배치한 것이므로 원고의 스케치 등과 실질적으로 유사하지 않다고 다툰다 .

[ 판단 ]

저작권법이 보호하는 것은 문학 · 학술 또는 예술에 관한 사상 · 감정을 말 · 문자 ·음 · 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현하는 창작적인 표현형식이고, 그 표현되어 있는 내용 즉 아이디어나 이론 등의 사상 및 감정 그 자체는 설사 그것이 창작성이 있다 하더라도 원칙적으로는 저작권법에서 정하는 저작권의 보호대상이 되지 아니하므로 저작권의 침해여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는가의 여부를 판단함에 있어서도 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 한다 ( 대법원 1999. 11. 26. 선고 98다46259 판결, 2004. 7. 8. 선고 2004다18736 판결 등 참조 ) .

앞서 본 전제사실과 위 ' 가 ' 항의 인정사실 및 ( 1 ) 항의 인정사실에 따르면, 원고의 렌더링은 경주마 1기와 그 경주마 위에 탑승할 기수의 모습을 컴퓨터그래픽으로 자세히 그린 것이고, 원고의 기마상은 실제 크기의 말머리의 조형물과 실제의 1 / 3 정도 크기의 기수를 태운 경주마 1기의 조형물에 불과하여 피고들의 군마상과 같이 6기의 서로 다른 질주동작의 경주마들이 경주하는 조형물과 비교하여 그 표현에서 서로 유사하지 않다. 그리고 원고의 스케치, 드로잉 및 모형과 피고들의 군마상에서 공통되는 ' 기수를 태운 경주마들이 경주를 하는 모습 ' 은 피고 B의 사상 또는 감정에 불과하고, 원고의 스케치, 드로잉 및 모형에서 가장 특징적인 표현은 각각의 토피어리 위에 경주마를 배치시키고, 토피어리 사이를 보행로로 만든다는 것이다. 반면에 피고들의 군마상은 경주마들이 질주하는 역동성에 초점을 맞추어 토피어리와 관계없이 직사각형 모양의 설치공간에 경주마들을 앞 · 뒤로 배치하는 것이어서 그 특징적인 표현 부분이 서로 유사하다고 보기도 어렵다 .

따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다 .

( 3 ) 정리

피고들의 군마상은 기존 저작물인 원고의 스케치 등에 나타난 표현에 의거하여 제작되었다고 단정하기 어렵고, 설령 피고들의 군마상이 기존 저작물에 의거하였다고 하더라도 기존 저작물인 원고의 스케치 등의 수정, 증감, 변경에 창작성이 인정되고, 또한 기존 저작물의 표현형식의 본질적 특징이 상실되어 표현상 본질적 특징을 직접 느껴서 알 수 없으므로 기존 저작물의 복제나 2차적 저작물에 해당하지 아니한다 .

다. 피고들이 원고의 저작인격권 ( 동일성 유지권, 성명표시권 ) 을 침해하였는지 여부 [ 원고의 주장 ]

원고는 피고들이 원고의 허락없이 원고의 스케치 등을 가지고 그와 유사한 군마상을 제작하면서 경주마들과 토피어리의 배치 등을 변경하였고, 군마상이 원저작자인 원고의 스케치 등에 기초하여 제작되었음을 표시하지 않았으므로 원고의 스케치 등에 대한 저작인격권 중 성명표시권, 동일성유지권 등을 침해하였다고 주장한다 .

[ 판단 ]

그러나 피고들이 원고의 스케치 등에 의거하여 피고들의 군마상을 제작 · 설치하였다고 볼 수 없고, 그와 실질적으로 유사하다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 이와 다른 전제의 원고의 이 부분 주장은 이유 없다 .

라. 피고들이 원고의 작품구상을 도용함으로 인한 불법행위책임의 성립여부 ( 예비적 주장 )

[ 원고의 주장 ]

원고는 피고들이 원고의 스케치 등이 표현하고자 하는 경주마들의 출발시의 역동적 상황과 경주마의 배치, 토피어리를 이용한 보행로의 확보 등 조형물의 형태 및 공간의 활용방법 등에 관한 원고의 작품구상 ( 아이디어 ) 을 도용하여 피고들의 군마상을 제작하였으므로 피고들이 민법 제750조에 따라 불법행위책임을 진다고 주장한다 .

[ 판단 ]

앞서 본 전제사실과 위 ' 가 ' 항의 인정사실 및 ' 나 ' ( 1 ) 항의 인정사실에 따르면, 피고 B이 먼저 원고에게 기수를 태운 경주마들이 경주를 하는 모양의 조형물을 제작해 달라고 요청하였고, 원고의 스케치 등과 피고들의 군마상에서 개개의 경주마들이 서로 다른 질주동작을 하고 있는 것은 누구라고 생각할 수 있는 것이다. 또한 원고가 스케치 등을 통해 구상하여 구체화하였던 스타트 조형물에서 나타난 조형물의 형태 및 공간의 활용방법은 토피어리를 이용하여 보행로를 확보하고, 토피어리 위에 각각 경주마를 배치하는 것이어서 피고들의 군마상에서 볼 수 있는 조형물의 형태 및 공간의 활용방법인 폭이 좁은 직사각형 모양의 설치공간에 경주마들을 앞의 말과 뒤의 말이 일렬로 서로 늘어져 달리면서 측면에서 보았을 경우에 앞의 말과 뒤의 말이 서로 꼬리와 몸통 또는 꼬리와 머리가 연결되도록 배치하는 것과는 서로 다르다. 그렇다면 피고들이 원고의 작품구상을 도용하였다고 보기도 어렵다. 그러므로 이 부분 원고의 주장도 받아들일 수 없다 .

4. 결론

따라서 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각한다 .

판사유상현

판사김유진