이에 반하여 피고는 원고와 C이 동업으로 운영하던 D과 자신이 수급받은 공사에 관한 하도급 약정을 체결하였고, 원고가 피고로부터 지급받지 못하였다고 주장하는 돈은 원고가 스스로의 필요에 따라 요청한 어음할인금과 피고로부터 공사대금을 어음 대신 현금으로 지급받기를 원할 경우 5% 상당의 할인율을 적용하여 지급받기로 한 합의에 따라 공제된 돈, 피고가 원고를 대신하여 지급한 중기대금을 고려하지 않은 것에 불과하며, 피고는 D과 정산절차를 통해 하도급 공사대금 2,768,841,900원을 모두 지급하였으므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장한다.

원고와 피고 사이에 하도급 공사대금에 관하여 다툼이 없고, 다만 실제 지급받았거나 지급하였다고 주장하는 공사대금에 차이가 있을 뿐이므로 아래에서는 피고가 원고에게 공사대금을 모두 지급하였는지에 관하여 살펴본다.

2. 당사자적격에 관한 판단 피고는 D이 피고와 C의 동업체로서 동업재산에 관한 소는 고유필수적 공동소송이므로, 동업자 중 한 사람에 불과한 원고가 제기한 이 사건 소는 부적법하다고 주장한다.

민법상 조합계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 계약으로서, 조합재산은 조합의 합유에 속하므로 조합재산에 속하는 채권에 관한 소송은 합유물에 관한 소송으로서 특별한 사정이 없는 한 조합원들이 공동으로 제기하여야 하는 고유필수적 공동소송에 해당하나 대법원 2001. 4. 29. 선고 2008다50691...

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