1. 도박공간개설의 점에 관하여

원심판결 이유를 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 도박공간개설의 점을 유죄로 인정한 것은 정당하다. 거기에 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심 증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범 성립요건에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다 .

2. 국민체육진흥법 위반 ( 도박개장등 ) 의 점에 관하여

가. 국민체육진흥법 제26조 제1항은 " 서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁사업자가 아닌 자는 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행 ( 정보통신망에 의한 발행을 포함한다 ) 하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위( 이하 ' 유사행위 ' 라 한다 ) 를 하여서는 아니 된다. " 라고 규정하면서, 같은 법 제47조 제2호에서 이를 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있다 .

위와 같은 ' 유사행위 ' 금지규정과 위반자 처벌규정은 체육진흥투표권 발행사업을 도입하기 위하여 국민체육진흥법이 1999. 8. 31. 법률 제6013호로 일부 개정되면서 ' 서울올림픽기념국민체육진흥공단이 체육진흥투표권 발행사업을 할 수 있다 ' 는 규정과 함께 신설되었다 .

이러한 국민체육진흥법 규정 내용, ' 유사행위 ' 금지규정과 위반자 처벌규정의 신설

경위 및 국민체육진흥법의 입법취지 등을 종합해 보면, 국민체육진흥법에 근거한 체육진흥투표권 발행사업과 유사하게 ' 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하고, 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공 ' 해야 국민체육진흥법 제26조 제1항의 ' 유사행위 ' 에 해당한다고 볼 수 있다. 이와 달리 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하기만 하고 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하지 않거나, 이러한 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하지 않은 채 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익만을 제공하는 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 국민체육진흥법 제26조 제1항의 ' 유사행위 ' 에 해당한다고 볼 수 없다 ( 대법원 2017. 11 .

14. 선고 2017도13140 판결 참조 ) .

나. 원심판결 이유에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다 . ( 1 ) 피고인이 그 운영자금을 투자한 이 사건 H 사이트 ( I ) 자체에서는 스포츠경기 결과에 현금이나 게임머니 등을 걸 수 있도록 하는 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것이 발행되지 않았다 .

( 2 ) 이에 갈음하여 이 사건 H 사이트 운영자는 해외 유명 스포츠토토 베팅사이트 ( 이하 ' 해외 사이트 ' 라 한다 ) 측에 대가를 지급하고, 해외 사이트에서 사용 가능한 게임머니 충전을 요청하는 회원들로부터 입금 받으면 해외 사이트에서 사용 가능한 게임머니를 충전해 줌으로써 회원들이 해외 사이트에서 스포츠경기 결과 등을 적중하는 데 게임머니를 걸 수 있도록 하였다 .

( 3 ) 회원들이 획득한 게임머니의 환전을 이 사건 H 사이트에 요청하면, 이에 따라 이 사건 H 사이트 운영자가 그 게임머니를 한화로 환전하여 환전을 요청한 회원들의 계좌에 입금하였다 .

다. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행한 것으로 볼 수 있는 해외 사이트 운영자들과의 공모관계가 적시되지 않은 채 피고인이 J, K, L 등과 공모하여 위와 같은 방식으로 이 사건 H 사이트를 운영하였다는 공소사실만으로는, 국민체육진흥법 제26조 제1항의 ' 유사행위 ' 에 해당하지 아니 한다 .

라. 그럼에도 이와 달리 원심은, 피고인이 J, K, L 등과 공모하여 이 사건 H 사이트를 운영한 행위만으로 국민체육진흥법 제26조 제1항의 ' 유사행위 ' 에 해당한다고 보아 , 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다 .

이러한 원심 판단에는 국민체육진흥법 제26조 제1항의 ' 유사행위 ' 에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다 .

3. 결론

원심판결 중 국민체육진흥법 위반 ( 도박개장등 ) 부분은 파기되어야 하는데, 원심은 위와 같이 파기사유가 있는 부분과 나머지 부분이 상상적 경합 관계에 있다고 하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 전부 파기되어야 한다 .

이에 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

주 심 대법관 박보영

대법관김창석

대법관김재형

심급 사건

참조조문