피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.

2. 판단

가. 피고인의 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 적법한 절차를 거쳐 피고인에 대한 공소사실 중 ‘주먹으로 피해자의 얼굴 부위를 3-4회 정도 때려 피해자를 폭행하였다’를 ‘손으로 피해자의 멱살을 잡고 3-4회 흔들어 피해자를 폭행하였다’로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

나. 다만 피고인은 변경된 공소사실을 모두 인정하면서도 피고인의 행위는 정당방위에 해당한다고 주장하므로 이에 대하여 살펴본다.

1) 맞붙어 싸움을 하는 사람 사이에서는 공격행위와 방어행위가 연달아 행하여지고 방어행위가 동시에 공격행위인 양면적 성격을 띠어서 어느 한쪽 당사자의 행위만을 가려내어 방어를 위한 정당행위라거나 정당방위에 해당한다고 할 수 없다. 다만 예외적으로 겉으로는 서로 싸움을 하는 것처럼 보이더라도 실제로는 한쪽 당사자가 일방적으로 위법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로서 유형력을 행사한 경우, 그 행위가 새로운 적극적 공격이라고 평가되지 아니하는 때에만 사회관념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 것으로서 위법성이 조각된다. 2) 원심 및 당심이 적법하게 채택조사한 증거들을 종합하면, 피고인이 서울 C 소재 D라는 술집에서 외국인 여성을 만나 춤을 추던 중 피해자 일행이 외국인 여성에게 접근하였다는 이유로 시비가 되어 서로 멱살을 잡고...