2. 항소비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는 2000. 5. 25. ○○시 ○○구 ○○동 106-1 대 330㎡ 및 같은 동 106-8 주차장 198㎡를 양수하고 2001. 1. 20. 위 106-1 토지상에 철근 콘크리트조 경사지붕 2층 근린생활시설 231.42㎡(1층 167.52㎡' 2층 63.9㎡)(이하 '이 사건 건물'이라 한다)를 신축하였다.

나. 원고는 2007. 6. 27. 이AA에게 위 ○○동 106-1, 106-8 토지와 지상 건물을 590,000,000원에 양도하면서 2007. 11. 28. 피고에게 '이 사건 건물은 공부상 근린생활 시설로 되어 있으나 3년 이상 주택으로 사용하여 1세대 1주택 비과세 대상이라면서 양도소득세 예정신고를 하였다.

다. 피고는 '이 사건 건물의 임차인이 사업부진으로 인하여 그 부동산의 구조 ・ 기능 ・ 시설 등을 그대로 유지하고 사업은 영위하지 아니하면서 임차보증금을 반환받고자 불가피하게 거주한 기간은 주거용 주택으로 인정할 수 없으므로 원고는 3년 이상 주택 보유요건을 충족하지 못하였다'고 보아 1세대 1주택 비과세 규정의 적용을 배제하고 2008. 8. 5. 원고에게 2007년 귀속분 양도소득세 117,868,680원을 경정 ・ 고지하였다.

라. 피고는 그 후 위 처분에서 가산세 12,468,804원을 차감하여 105,399,870원으로 감액경정 하였다(이하 위 경정 ・ 고지 후 감액경정 되고 남은 처분을 '이 사건 처분'이라 한다).

마. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2008. 10. 16. 이의신청을 거쳐 2009. 7. 31. 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 2009. 12. 3. 기각되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1 내지 5호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고로부터 이 사건 건물을 임차한 조BB는 그곳에서 음식점을 운영하다가 2003. 11.경 영업을 중지한 후 그와 가족이 2004. 1. 26.부터 2005. 10. 3.까지 거주하였고, 그 후로 원고가 이를 명도 받아 가족과 함께 거주하였다. 따라서 이 사건 건물은 적어도 3년 이상 주거에 적합한 상태로 주거기능이 그대로 유지된 채 사용되었으므로 소득세법상 양도소득세 비과세대상인 주택에 해당한다. 이와 달리 보고 한 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 앞서 든 증거 및 갑 제4 내지 7호증, 을 제6 내지 13호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상, 제1심 증인 조BB의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 아래의 사실이 인정된다.

가) 원고는 제2종 근린생활시설인 이 사건 건물을 신축한 후인 2003. 7. 23. 이 사건 건물의 내부구조를 음식점 용도로 수리한 후 조BB에게 임대차보증금 100,000,000원, 윌 차임 2,500,000원, 기간 2003. 8. 5.부터 2008. 8. 4.까지로 정하여 임대하였다.

나) 조BB는 2003. 8. 8.부터 그곳에서 '♧♧'이라는 상호로 닭 ・ 오리 요리 등을 파는 일반음식점을 경영하였으나, 2003. 12. 중순경 조류파동으로 인해 영업을 중지하게 되자 2004. 1. 26. 처와 자녀 2명도 이 사건 건물로 전입하게 하여 함께 이 사건 건물의 1, 2층 사이 다락방에서 2005. 8. 17.까지 거주하였다.

다) 조BB는 위와 같이 거주하면서 이 사건 건물의 구조 ・ 기능이나 시설을 변경하지 아니하였다.

라) 조BB는 이 사건 건물을 임차하기 전에 ○○시 □□구 □□동 □□아파트 901동 1102호를 매도한 관계로 그 기간 중에 다른 주거지는 없었다.

마) 조BB는 피고에게 음식점 '♧♧'에서의 2004. 1.경부터 2004. 6.경까지의 매출 6,450,000원을 신고하였고, 2005. 1. 1.부터 2005. 6. 30.까지 음식점 영업을 일시 휴업하겠다는 내용의 휴업신고서를 제출하였다.

바) ○○시장이 2004년부터 2007년까지 이 사건 건물에 관하여 주택분 재산세를 과세한 바는 없다.

2) 살피건대, 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제 89조 제1항 제3호, 위 법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20618호로 개정되기 전의 것) 제154조 제1항이 규정하는 '주택'에 해당하는지 여부는 건물공부상의 용도구분에 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물인지 여부, 즉 건물의 구조 ・ 기능이나 시설 등이 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 관리 ・ 유지되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다.

3) 이 사건에서, 앞서 인정한 사실에서 알 수 있는 바와 같이, ① 이 사건 건물의 본래 용도는 근린생활시설인데, 조BB는 이 사건 건물의 구조 ・ 기능이나 시설을 변경하지 않은 채 원래부터 있던 다락방에서 그대로 거주함에 따라 이 사건 건물은 그 구조 ・ 기능이나 시설이 음식점으로서 그대로 유지되었던 점, ② 이 사건 건물에는 다락방 외에는 주택으로서의 숙식구조가 존재한다고 보기 어려운 점, ③ 조BB는 적어도 2004. 6.경까지는 이 사건 건물을 주거용이 아닌 영업용으로 계속 사용한 것으로 보이는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 이 사건 건물은 위 소득세법령의 규정에 따른 주택에 해당한다고 볼 수 없다.

4) 따라서 원고의 주장은 이유 없고, 피고의 이 사건 처분은 적법하다.

3. 결론

원고의 청구는 이유 없어 받아들일 수 없다. 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정 당하다. 원고가 한 항소를 받아들이지 않는다.