**. ***I ***

대표이사 ***

소송대리인 변호사전*

부천시**구**동 ***

대표이사 ***

소송대리인변호사 이**

2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

가, 피고는 법무부로부터 발주 받은 ******** **** 청사 신축공사 중 토목구조물공사를 2004. 9. 1. 소외 ***건설 주식회사(이하 ****'이라고 한다)에게 하도급 주었다.

나. 이에 따라 **조경은 위 공사현장에서 경계석 설치공사 및 도로포장공사를 시행하 였는데, 원고는 ** 조경과 물품납품계약을 체결하고 2004. 12. 2.부터 2005. 1. 30.까지 사 이에 위 공사현장에 도로경계석 등 30,654,030원 상당의 자재를 납품하였다.

[인정근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제1호증(뒤에서 증거로 사용하지 아니하는 부분 제 외), 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1 내지 9, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론의 전취지

2. 판단

가. 납품계약서상 지급보증책임 주장에 관한 판단

원고는 **조경과 물품납품계약을 체결할 당시 피고가 **조경의 물품대금 지불의무 를 보증하였으므로 원고에게 자재대금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 납품계약서(갑 제1호증)에는 *** 이 피고의 현장대리인 자격으로 **조경의 지불보증인란에 서명한 것으로 기재 되어 있으나 을 제15호증의 기재 및 증 인 최관순의 증언에 의하면 위 납품계약서 중 *** 명의의 서명 부분은 **조경의 직원인 *** 이 아무런 권한 없이 기재하여 위조한 사실이 인정되므로 이를 증거로 사용할 수 없고 달리 피고가 **조경의 물품대금 지불을 보증하였다고 인정할 아무런 증거가 없으 므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

나. 불법행위책임 주장에 관한 판단

(1) 불법하도급으로 인한 책임 주장에 관한 판단

원고는**조경이 조경식재공사업과철근콘크리트공사업 전문건설업자로 석재시공 이나 포장공사를 할 자격이나 능력이 없음에도 불구하고 피고가**조경에게 경계석 설 치 및 도로포장공사를 하도급준 것을 불법이고 이러한 불법하도급으로 인하여 원고가 * *조경으로부터 물품대금을 지급받지 못하게 되는 손해를 입게 되었다고 주장한다 .

그러므로 살피건대, 개정 전의 건설산업기본법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개 정된 것) 제16조 제1항은 “일반건설업자 또는 전문건설업자는 제9조제1항 또는 제11조 제1항의 규정에 의하여 면허를 받거나 등록을 한 업종에 해당하는 건설공사 외에는 도 급받을 수 없다. 다만, 도급받는 당해 건설공사와 그 부대공사는 함께 도급받을 수 있 다.” 고 규정하고 있었으나 개정 후의 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개 정된 것)에서 위 조항이 삭제됨에 따라 전문건설업자의 업종간 영업범위 제한이 철폐 됨에 따라 원고의 주장과 같이 ** 조경이 조경식재공사업과 철근콘크리트공사업 전문건 설업자라고 하더라도 피고로부터 경계석 설치 및 도로포장공사를 하도급받은 것이 불 법이라고 할 수는 없으므로 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 이유 없다.

(2) 사용자책임 주장에 관한 판단

원고는 피고의 하수급인 **조경의 직원인 ***, *** 등이 마치 피고가 **조경의 지 불보증을 하는 것처럼 위조한 납품계약서(갑 제1호증) 를 진정한 것으로 믿고 **조경에 납품하였다가 물품대금을 지급받지 못하는 손해를 입게 되었으므로 피고가 **조경의 사용자로서 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 도급인은 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 없는 한 수 급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 없으나(민법 제757조), 다만 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘감독권을 유보한 경우에는 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 사용자 및 피용자의 관계와 다를 바 없으므로 수급인이 고용한 제3자의 불법행위로 인한 손해에 대하여 도급인은 민법 제 756조에 의한 사용자 책임을 면할 수 없고 이러한 이치는 하도급의 경우에도 마찬가지

그런데 위와 같은 사용자 및 피용자 관계 인정의 기초가 되는 도급인의 수급인에 대한 지휘감독은 건설공사의 경우에는 현장에서 구체적인 공사의 운영 및 시행을 직접 지시, 지도하고 감시, 독려함으로써 시공 자체를 관리함을 말하며, 단순히 공사의 운영 및 시공의 정도가 설계도 또는 시방서대로 시행되고 있는가를 확인하여 공정을 감독하 는 데에 불과한 이른바 감리는 여기에 해당하지 않는다고 할 것이므로 도급인이 수급 인의 공사에 대하여 감리적인 감독을 함에 지나지 않을 때에는 양자의 관계를 사용자 및 피용자의 관계와 같이 볼 수는 없다.

이 사건에 관하여 보건대, 갑 제4호증의 1 내지 8의 각 기재 및 증인 ***, ***, *** 의 증언만으로는 피고가 **조경에 대하여 사용자 및 피용자의 관계가 인정될 정도로 현장에서 구체적인 공사의 운영 및 시행을 직접 지시, 지도하고 감시, 독려함으로써 시 공 자체를 관리하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

오히려 을 제10호증의 1 내지 6, 을 제12, 14호증 및 증인 *** 의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 하도급인인 피고가 하수급인인 **조경에 대하여 행한 감독은 공사 의 운영 및 시행의 정도가 설계도 또는 시방서대로 시행되고 있는가를 점검하거나 공 기를 맞추도록 독려하는 정도에 불과할 뿐 구체적인 공사의 운영과 시행을 직접 지휘, 감독한 것으로 볼 수는 없다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장도 이유 없다.

다 . 피고의 물품대금지급 약속 주장에 관한 판단

원고는 2005. 1. 경 **조경의 부도로 공사의 진행이 제대로 되지 않자 피고가 원고 에게 2005. 2. 4.까지**조경 대신 물품대금을 지급하겠다고 약속하였다고 주장하므로 살 피건대, 갑 제4호증의 1 내지 8의 각 기재 및 증인***, ***, **의 각 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

오히려 을 제2, 3, 5, 13호증의 각 기재에 의하면, 원고는 2005. 2. 3. ****법원 ** 지 원 2005카단***호로 청구금액 30,654,030원의 물품대금을 피보전권리로 하여 **조경의 피고에 대한 ****** **** 청사 신축공사 하도급으로 인한 공사대금채권을 가압류한 사실, 한편 원고를 비롯한 주식회사 ****, *** 등 **조경의 채권자들의 채권가압류가 경합됨에 따라 피고는 2005. 4. 6. **조경에 대한 나머지 하도급공사대금 167,365,300원을 공탁한 사실이 인정될 뿐이므로 원고의 위 주장 역시 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.