가. 사실오인 및 법리오해 피고인들이 5초 정도의 짧은 시간에 피해자에게 상해를 가하는 것이 쉽지 않고, 피고인 B가 발로 피해자를 찼는지도 의문이며, 당시 피고인들은 피해자와 서로 대치한 상태에 있었던 정도에 불과하다.

또한 피고인들과 피해자 사이의 몸싸움을 촬영한 동영상만 있을 뿐, 피해자의 상해 결과가 그러한 몸싸움으로 발생한 것으로 단정할 수도 없다.

그리고 피고인들은 각자 행동을 한 것이지, ‘공동하여’ 피해자에게 상해를 가한 것이 아니다.

그런데도 원심은 사실을 오인하고 법리를 오해하여 피고인들에 대하여 유죄를 선고한 잘못이 있다.

나. 양형부당 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형(각 벌금 100만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 및 법리오해 주장에 관하여 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항의 ‘2인 이상이 공동하여 상해죄를 범한 때’라 함은 그 수인 사이에 이른바 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하고, 또 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우라야 하며, 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접 명시적으로 이루어질 필요는 없고, 순차적암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나, 어느 경우에도 범죄에 공동 가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 하고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 증명할 수밖에 없다

대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도4430 판결 등...

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