가. 사실 오인 1) 이 사건 공소사실 중 2010. 1. 경 피해자 D에 대한 사기의 점 피고인은 고양시 덕양구 E 토지 개발사업이 정상적으로 진행되고, 중개 수수료를 받으면 F에 대한 채무를 변제할 수 있었는데, 피고인이 예상하지 못한 사유로 개발사업이 좌절되고 중개 수수료도 받지 못하여 돈을 변제하지 못한 것인바, 피고인에게는 편취의 고의가 없었다.

2) 이 사건 공소사실 중 피해자 M에 대한 각 사기의 점 피고인은 N와 O 사이의 토지매매계약이 파기된 사실을 모른 채 N의 토지개발사업이 정상적으로 진행될 것으로 믿고 피해자 M으로부터 투자금을 받은 것인바, 피고인에게는 편취의 고의가 없었다.

나. 양형 부당 원심의 형( 징역 3년) 이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 주장에 대한 판단 1) 사기죄의 주관적 구성 요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립하는 것인바, 범죄구성 요건의 주관적 요소로서 미필적 고의 라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고

하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나 아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는 지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를...