가. 사실 오인 피고인은 이 사건 당시 고령과 뇌 경색증 등으로 기억력이 저하된 상태에서 피해자의 변제 사실을 잊고 변호사에게 경매신청을 의뢰하였는데, 변호사가 피해 자로부터 모든 채무를 변제하였다는 회신을 받고도 이를 피고인에게 확인하지 아니한 채 경매신청을 한 것이므로, 피고인에게 편취의 범의가 없었다.

나. 양형 부당 원심의 형( 벌 금 300만 원) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 주장에 대하여 1) 사기죄의 주관적 구성 요건인 편취의 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족한 바, 범죄구성 요건의 주관적 요소로서 미필적 고의 라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고

하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나 아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다.

그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려 하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다( 대법원 2016. 4. 28. 선고 2015도 4264 판결 등 참조). 2) 피고인은 원심에서 이 부분 항소 이유와 동일한 취지의 주장을 하였고, 원심은 ① 피고인이 전주지방법원 E 부동산 임의 경매 신청 당시에 이미 피해자와 2011년부터 계속된 분쟁( 전주지방법원 2011 가단 31623호) 의 내용과 당시까지의 경과를 충분히 알았다고

보이는 점, ② 특히 피고인이 2013. 7. 26. 피해자에게 돈의 지급을 구하는...