가. 사실오인 및 법리오해 피고인이 피해자로부터 빌린 돈을 실제로 명품관 매장의 보증금으로 사용하였고, 그 운영을 위하여 R과 함께 989,823,000원을 투자하였으나 M가 약속한 투자유치가 실현되지 않는 바람에 위 차용금을 변제하지 못하게 된 점, 피해자로부터 돈을 빌릴 당시 피고인의 적극재산이 소극재산보다 많았던 점 등을 감안하면, 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 보기 어렵고, 피해자로부터 빌린 돈 1억 5,000만 원 중 5,000만 원은 J이 사용하였으므로 피고인의 이 사건 사기범행으로 인한 피해액은 1억 원에 불과한데도 1억 5천만 원 전부를 피해액으로 인정한 원심의 판단에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 10월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 사실오인 및 법리오해의 점

가. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적 사정 등을 종합하여 판단할 수 밖에 없다

(대법원 1995. 4. 25. 선고 95도424 판결, 2004. 12. 10. 선고 2004도3515 판결 등 참조). 나.

편취범의의 유무에 대한 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정을 종합하여 보면, 피고인이 피해자로부터 금원을 차용할 당시 위 금원을 변제할 의사나 능력이 없었다고 봄이 상당하므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.

1) 피고인은 이 사건 범행 당시 9,000만 원 상당의 인천 남구 S 제13층 제12호의 부동산(이하 ‘인천 소재 부동산’이라고 한다

)과 2억 1,000만 원 상당의 광주시 T건물 제비동 제2층 제202호(이하 '광주시 소재...

참조판례