나. 감호처분과 법원의 재량유무

나. 감호요건에 적법하게 해당되는 이상 법원은 필요적으로 감호처분을 하여야 하고 거기에 재량의 여지를 인정할 근거가 없다.

상고후 구금일수중 70일을 그 징역형에 산입한다.

원심이 유지한 제 1 심판결 이유설시의 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심이 제 1 심판시 피고인에 대한 절도사실을 인정한 조치는 정당하게 수긍이 되고 야간에 타인의 재물을 절취할 목적으로 사람의 주거에 침입한 경우에는 주거에 침입한 단계에서 이미 야간주거침입절도의 실행에 착수한 것이라할 것이므로 ( 당원 1970.4.28. 선고 70도507 판결 참조) 원심이 그 인정한 사실에 관하여 야간주거침입절도미수죄로 의율한 조치는 정당하고 거기에 사실오인이나 절도미수죄의 법리를 오해한 위법은 없으며, 소론 양형부당에 귀착되는 사유는 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없고 보호감호처분을 면하게 하여 달라는 논지 역시 판시 감호요건이 적법하게 해당되는 이상 법원은 필요적으로 감호처분을 하여야 하고 거기에 재량의 여지를 인정할 근거가 없으므로 상고 이유가 되지 아니한다.

논지는 모두 이유없다.

따라서 상고를 기각하기로 하고 형법 제57조 를 적용하여 상고이후의 미결구금일수 중 70일을 그 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.