소송대리인 법무법인(유한) 바른, 담당변호사 위인규

2. C

피고들 소송대리인 변호사 윤영선

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 피고 법인 운영권 양도·양수계약 등

1) 소외 E은 1997. 2. 14. 피고 재단법인 B(이하 '피고 법인'이라 한다)의 이사로 취임한 후 그 대표자로서 법인을 관리·운영하였다.

2) 2000. 8.경 F는 G, H와 함께 E으로부터 피고 법인을 인수하여 납골당을 건립하는 사업을 추진하기로 하였다. 이에 G은 2000. 8. E과 피고 법인의 관리 운영권 및 그에 부수하는 일체의 권리를 20억 원에 인수하기로 하는 계약(이하 '이 사건 양도계약'이라 한다)을 체결하였다.

3) 한편, G은 그 무렵 F로부터 20억 원을 지급받아 그 중 16억 5,000만 원을 E에게 이 사건 양도계약에 따른 양도대금으로 지급하고, 나머지 3억 5,000만 원은 G이 E으로부터 차용한 것으로 하여 나중에 지급하기로 하였다.

4) 그 후 피고 법인은 2000. 9. 1. 피고 법인 이사장으로 I(F와 사돈관계), 이사에 F, J(F의 아들), G, K(H의 처), 감사에 H, L(G의 처)를 각 선임하고, 종전 임원들은 모두 사임하였다.

5) 한편, G은 2000. 9.경 이 사건 양도계약에 따른 지위를 승계할 회사인 원고를 설립하고, E과 사이에 원고가 이 사건 양도계약에 따른 지위를 승계한다는 내용의 합의서를 작성하였다.

6) 그 후 G이 E에게 미지급 양도대금 3억 5,000만 원을 지급하지 않자, E은 2000. 11.경 위 미지급 대금의 지급을 요구하면서 피고 법인의 이사장 인감과 법인통장을 F측에게 넘겨주지 않았고, F는 피고 법인 인수사업을 포기하고 투자금을 회수하겠다면서 G 등에게 투자금의 반환을 요구하였다.

7) 그러자 G과 H는 2001. 3. 16. 현재 원고의 대표이사 M(개명 전 이름 : N)에게 납골당 사업 참여를 요청하였고, 2001. 7.경 F에게 M를 새로운 투자자로 소개하였다.

8) 그 후 G은 F에게 "2001. 5. 31.까지 투자금 20억 원을 회수하여 주지 못할 경우 피고 법인의 이사직을 각 사임하기로 한다."는 내용의 각서를 작성하여 주었다. 또한 M는 2002. 3. 30.경 F와 "M가 F에게 2002. 5. 31.까지 피고 법인에 투자한 22억 원을 회수하여 준 후 F로부터 피고 법인을 인수하기로 하고, F는 위 금원을 지급받음과 동시에 F의 피고 법인과 관련된 이사직(I 이사장, J 이사 포함)을 사임시키고 M가 지정하는 이사로 변경등기 한다."는 내용의 합의서를 작성하였다.

7) 그 후 2002. 3. 25.자로 개최된 피고 법인 이사회에서는 재적 이사 과반수인 3인(I, F, J)의 출석 및 찬성으로 G과 K이 이사에서, H와 L가 감사에서 각 사임하고, H와 O(M의 처)을 신임 이사로, K과 P(M의 처제)를 신임 감사로 각 선임하기로 하는 결의를 하였다.

나. 이 사건 시행대행계약서의 내용 등

1) 한편, 원고와 피고 법인 명의로 다음과 같은 내용의 2002. 4. 11.자 'D개발시행대행계약서'(이하 '이 사건 시행대행계약서'라 한다)가 작성되었다.

D 개발시행대행계약서 피고 법인(이하 '갑'이라고 합니다)과 원고(이하 '을'이라고 합니다)는 2000. 8.에 체결한 재단법인 B 관리·운영권 양도양수계약의 취지를 살려 용인시 Q 소재 D 부지 45,000평(이 하 '본 건 토지'라고 합니다)에 대한 개발사업(이하 '본 건 사업'이라고 합니다)의 원활한 추진을 기하기 위하여 다음과 같이 약정한다. -다 음- 제1조(계약의 목적) 본 계약의 목적은 2000. 8.에 을이 전이사장 E에게 20억 원을 지급하 고 갑과 을, E 3자 사이에 체결된 재단법인 B 관리·운영권 양도양수계약의 목적사업인 '본 건 토지를 최신식 납골시설 등으로 개발하는 사업'을 원할히 추진하기 위하여 사업 주체힌 갑과 사업시행대행자인을 상호간에 필요한 사항을 정하기 위함이다. ... 제3조(당사자의 권리와 의무) 가. 갑은 본 건 사업에 필요한 제반비용을 부담한다. 다만, 갑이 비용을 부담하기 곤란한 경우에는 을이 본 건 사업에 필요한 비용을 부담, 지출하고 을이 갑에게 위 비용을 대여 한 것으로 처리한 후, 사업종료시 정산받기로 한다. 나. 본 건 토지를 개발함에 있어 개발내용이나 개발시기, 조건, 방법, 범위 등은 갑과 을 이 협의하여 결정, 진행한다. 다. 갑은 본 건 사업을 위하여 을에게 본 건 토지를 제공하고, 을의 요구에 따라 본 건 사업 진행에 필요한 제반서류를 을에게 제공하여야 한다. 을은 본 건 사업을 위하여 필 요한 경우 언제라도 갑에게 본 건 토지의 인도요구 및 현황조사를 할 수 있고, 갑은 이 에 응하여야 한다. 라. 을은 본 건 사업의 성공적이고 원할한 진행을 위하여 본 건 계약 체결 이후부터 본 건 사업 종료시까지 한시적으로 갑에 대한 임원선임추천권을 행사한다. 을이 갑에게 갑 의 임원선임을 위한 추천을 할 경우, 갑은 을이 추천하는 자들에 대해 임원선임 안건에 대한 이사회 결의를 거쳐 행정기관에 신고를 하는 등 임원선임을 위한 제반절차를 밟아 야 한다. 갑은 을이 임원선임 추천한 사람 중 3인을 선임해야 한다. 만일, 을이 임원선임추천을 하지 않을 경우 임원선임추천결의는 갑의 이사회의 결의에 따른다. ... 사. 을은 갑의 관리소장에 대한 임면권을 행사한다. 현재 을에 의해 임명된 관리소장(C) 은 갑의 직원이므로 갑이 선량한 관리자의 주의의무로써 관리, 감독한다. ...

2) 이 사건 시행대행계약서는 2002. 5. 16.자 2002년 제7호로 서울지방검찰청 소속 공증인가 법무법인 R, 공증담당 변호사 S 명의의 인증을 받았는데, 위 인증서에는 위 인증서가 원고의 대표이사이자 피고 법인의 대리인 G의 촉탁에 의하여 작성되었고, 공증담당 변호사가 본인의 위임장 및 인감증명서, 법인등기부등본에 의하여 촉탁에 대한 대리권을 인정하였다는 취지가 기재되어 있다.

[인정근거] 다툼없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 6, 7호증, 을 제2, 5, 6, 11, 12호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 변론전체의 취지

2. 본안전항변에 대한 판단

피고 법인은 원고가 이 사건 시행대행계약서에 기한 구체적인 이행청구를 하지 않고 시행대행자 지위확인을 구하는 것이나, 개발시행권의 존속 확인을 구하지 않고 단순히 개발시행사의 권한을 대행할 수 있는 대행자의 지위 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다고 주장한다.

그러나 원고는 이 사건 시행대행계약서에 기하여 원고에게 D 개발 사업을 추진할 수 있는 권리가 있다고 주장하고 있고, 피고 법인은 원고와 이 사건 시행대행계약을 체결한 사실이 없거나 이 사건 시행대행계약을 해지하였다고 주장하고 있는 점, 이 사건 시행대행계약 제3조 나항에 따르면 "본 건 토지를 개발함에 있어 개발내용이나 개발시기, 조건, 방법, 범위 등은 갑(피고 법인)과 을(원고)이 협의하여 결정, 진행한다."고 규정하고 있어, 원고가 피고 법인과의 협의 없이 곧바로 이 사건 시행대행계약에 기하여 구체적인 이행청구를 하는 것은 어렵다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 원고가 이 사건 시행대행계약서에 기한 시행대행자 지위 확인을 구하는 것은 피고 법인과의 법적 분쟁을 종국적으로 해결하는 데 있어 유효∙적절한 수단이 될 수 있을 것으로 보인다. 따라서 원고는 이 사건 시행대행계약서에 기한 시행대행자 지위 확인을 구할 이익이 있다고 할 것이므로, 피고 법인의 이 부분 본안전항변은 이유 없다.

3. 본안에 대한 판단

가. 당사자들의 주장

1) 원고의 주장

피고 법인은 이 사건 시행대행계약을 통해 D 개발 사업의 시행대행권을 원고에게 위탁하였고, 위 시행대행계약서를 작성하여 공증인의 인증을 받았는바, 피고 법인이 현재 원고의 시행대행권을 부인하고 있으므로 원고가 시행대행권자의 지위에 있음의 확인을 구한다. 또한 원고는 위 시행대행권자 및 피고 법인의 운영권을 인수한 자의 지위에서 피고 법인의 관리소장 피고 C를 정당하게 해임하였음에도 피고 C는 정당한 이유 없이 원고의 묘적부 조사 업무 등을 방해하고 있으므로 위 피고 C에 대하여 묘적부 조사 업무 등의 방해 배제를 구한다.

2) 피고들의 주장

가) 피고 법인은 이 사건 시행대행계약서를 작성한 사실이 없으므로, 위 시행대행계약서의 진정성립을 인정할 수 없다.

나) 이 사건 시행대행계약서가 진정하게 작성된 것이라고 하더라도 원고는 지난 15년간 위 시행대행계약서에 기한 권리를 주장한 사실이 없고, D의 개발사업을 진행한 사실도 없다. 이 사건 시행대행계약에 기한 원고의 권리는 묵시적 기간이 경과하였거나 10년의 시효기간의 경과로 소멸하였음이 분명하다.

다) 이 사건 시행대행계약의 실질은 위임에 해당하므로 피고 법인은 민법 제690조 에 따라 이를 자유로이 해지할 수 있고, 나아가 원고의 운영주체 변경 및 원고 대표이사 M의 피고 법인 자금 횡령 등 계약체결 이후로 원고와 피고 법인 사이의 신뢰관계가 파괴되고 현저한 사정변경이 있었으므로 피고 법인은 이 사건 시행대행계약을 적법하게 해지할 수 있다.

나. 이 사건 시행대행계약서의 진정성립이 인정되는지 여부

1) 공증인법에 규정된 사서증서에 대한 인증제도는 당사자로 하여금 공증인의 면전에서 사서증서에 서명 또는 날인하게 하거나 사서증서의 서명 또는 날인을 본인이나 그 대리인으로 하여금 확인하게 한 후 그 사실을 공증인이 증서에 기재하는 것으로서, 공증인이 사서증서를 인증하면서 공증인법에 따라 반드시 촉탁인의 확인이나 대리촉탁인의 확인 및 그 대리권의 증명 등의 절차를 미리 거치도록 규정되어 있으므로, 공증인이 사서증서를 인증하면서 이러한 절차를 제대로 거치지 아니하였다는 등의 사실이 입증되는 등의 특별한 사정이 없는 한 공증인이 인증한 사서증서의 진정성립이 일단 추정된다(대법원 1992. 7. 28. 선고 91다35816 판결 등 참조).

그러나, 처분문서는 진정성립이 인정되면 그 기재 내용을 부정할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 이상 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 한다는 점을 감안하면 처분문서의 진정성립을 인정함에 있어서는 신중하여야 할 것이다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다34666 판결 등 참조).

2) 앞서 기초사실에서 본 바와 같이 이 사건 시행대행계약서는 공증인가 법무법인R, 공증담당 변호사 S 명의의 인증을 받았으므로 그 진정성립이 추정되나, 한편 위 기초사실 및 갑 제3, 7호증, 을 제2, 15, 16호증의 각 기재 및 변론전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 시행대행계약서의 인증 당시 대리권의 확인 등에 관한 적법한 절차를 거쳤다고 보기 어렵고, 이 사건 시행대행계약서가 피고 법인의 의사에 따라 진정하게 작성된 것으로 보기도 어려우므로, 결국 이 사건 시행대행계약서의 진정성립의 추정은 복멸되었다고 할 것이어서 이를 증거로 삼을 수 없다.

① 공증인법 제40조 제1항 제1, 2호에 따르면, 공증인이 작성한 증서에는 "대리권을 증명하는 증서 및 권한이 있는 행정기관이 발행한 증명서"를 연철하여야 한다. 그런데 이 사건 시행대행계약서의 인증서는 피고 법인의 대리인 G의 대리촉탁에 의하여 작성되었다고 기재되어 있음에도 불구하고, 촉탁에 관한 대리권 및 본인의 위임장, 인감증명서, 법인등기부 등본이 연철되어 있지 않다.

② 피고 법인의 이 사건 시행대행계약서 작성대리인으로 기재된 G은 2002. 3.경 이후 F로부터 받은 20억 원 중 3억 5,000만 원을 E에게 교부하지 않은 것이 문제가 되어 납골당 사업에서 배제되었고, 실제로 피고 법인은 2002. 3. 25.자 이사회 결의를 통하여 상임이사였던 G과 이사였던 G의 처를 각 사임시켰다. 따라서 앞서 본 바와 같이 피고 법인의 위임장 또는 인감증명서가 연철되어 있지 않은 상황에서, 이 사건 시행대행계약서 인증서의 작성일로 기재된 2002. 5. 16.경 피고 법인이 G에게 이 사건 시행대행계약서의 인증 위임을 촉탁하였다고 쉽게 인정하기 어렵다.

③ 이 사건 시행대행계약서 인증서의 작성을 촉탁한 공증사무소는 법무법인 R인데, 위 법무법인 R는 G과 함께 F에게 M를 소개한 변호사 H가 소속되어있던 법무법인으로서, 2002. 4. 20. 설립인가를 받고, 약 6개월 후인 2002. 10. 27. 해산하였다. 또한 법무법인 R의 해산 당시 법무법인 T은 공증인법 제75조1)에 의하여 법무법인 R의 공증관계서류 등을 인계받았는데, 법무법인 T이 인계받은 2002년도 인증서 제1호부터 제600호까지에 관한 증서원부2) 중 제7호인 이 사건 시행대행계약서의 증서원부를 포함하여 제1호부터 제8호까지의 증서원부 2장이 훼손되어 보관되어 있지 않았다.

④ 이 사건 시행대행계약서의 작성일 무렵, 피고 법인의 운영권을 양수하기 위하여 20억 원을 투자하였던 F는 2002. 5. 31.까지 G 또는 M로부터 22억 원을 회수한 후 피고 법인의 이사장으로 등재되어 있던 I를 사임시키고 피고 법인의 운영권을 M에게 넘기기로 하였던 것으로 보이는데(을 제5호증의 1, 을 제6호증 참조), 위 투자금의 회수가 확실하지 않은 상황에서 원고에게 피고 법인의 운영에 관한 핵심적인 권한인 토지인도 및 토지조사권과 임원선임추천권, 관리소장 임면권 등을 부여하는 내용의 이 사건 시행대행계약서를 작성하였다고 보기 어렵다.

⑤ 원고는 위 2002. 5. 16.경 이후로 피고 법인에 대하여 이 사건 시행대행계약서에 기초한 이행을 청구한 사실이 없었고, 원고가 2013. 9. 9.부터 2016. 4.경까지 피고들에게 보낸 내용증명(갑 제3호증의 1 내지 9)에서도 원고는 자신이 D의 운영권자임을 이유로 묘지현황 등을 보고하라고 요구하였을 뿐, 이 사건 시행대행계약에 기한 권리를 주장한 바 없다. 나아가 원고는 2016. 4. 18.경 피고 C를 상대로 하여 D의 현황조사 등에 관한 방해금지 가처분을 신청하였는데, 위 가처분 사건에서도 중요한 소명자료가 될 수 있는 이 사건 시행대행계약서를 제출하지 아니한 것으로 보인다.

다. 피고 법인에 대한 청구에 관한 판단

앞서 본 바와 같이 이 사건 시행대행계약서의 진정성립을 인정할 수 없으므로 증거로 삼을 수 없고, 달리 원고가 시행대행자의 지위에 있음을 인정할만한 증거가 없으므로, 원고의 피고 법인에 대한 확인 청구는 이유 없다.

라. 피고 C에 대한 청구에 관한 판단

1) 앞서 본 바와 같이 이 사건 시행대행계약서의 진정성립을 인정할 수 없는 이상, 원고가 이 사건 시행대행계약 제3조 사목에 기하여 관리소장 임면권을 가지고 있음을 전제로 한 방해금지 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

2) 나아가 원고가 이 사건 양도계약 제4조 제2항에 따른 관리소장 임면권을 가지고 있음을 전제로 한 방해금지 청구 부분에 관하여 보건대, 갑 제1 내지 2호증에 따르면 원고 대표이사였던 G과 피고 법인 이사장이었던 E 사이에 체결된 이 사건 양도계약서 제4조 제2항에 "현재 재직 중인 피고 법인의 관리소장에 대하여 G은 2년간 재직을 보장하고, 그 이후에는 G이 관리소장의 임면권을 행사한다."고 기재되어 있는 사실, 그 후 G과 E이 이 사건 양도계약상 권리를 다시 원고에게 양도하는 취지의 합의를 한 사실은 인정할 수 있다.

그러나 이 사건 양도계약서 및 운영권 인수자 변경 계약서는 G과 피고 법인의 전운영권자인 E과의 관계에서 작성된 것에 불과하고, 이 사건 운영권 양도계약 체결 이후 E은 G 및 F가 지정하는 I와 J 등을 피고 법인의 이사로 등재시켜 실질적으로 운영권을 양도하여 주었으므로, 위와 같은 임원 변경 이후에는 피고 법인의 이사장 및 이사들에게 관리소장을 임면할 권리가 있다고 할 것이다. 따라서 원고가 전 운영권자 E과의 채권적 계약에 불과한 이 사건 양도계약서에 기하여 현재 피고 법인의 이사장 등의 의사에 반하는 관리소장 임면권을 주장할 수는 없다고 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

4. 결론

원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 없으므로 기각한다.

판사 김윤석

판사 최지은

2) 증서원부는 증서의 번호와 종류, 촉탁인의 주소와 성명, 작성연월일이 기재된 증서의 목록으로, 공증인은 증서 원부를 25년간 보관하여야 한다(공증 서류의 보존에 관한 규칙 제5조 제1항 제1호).

심급 사건

참조조문

참조판례