2.소송비용은 피고가 부담한다.

가. 원고는 2004. 1. 9. ○○시 ○○동 136-1 외 5필지 대지 1,330㎡와 그 지상 주유소 건물 145.61㎡(이하 이 사건 주유소라 한다)를 취득하여 2006. 10. 12. 서AA에게 13 억 5,000만원에 양도하였고, 2007. 1. 15. 양도소득세 예정신고하면서 대지 및 건물에 대한 취득 당시 및 양도 당시의 기준시가를 적용하여 양도가액 451,741,510원, 취득가액 432,601,170원으로 신고하여 양도소득세 296,640원을 납부하였다.

나. 그 후 피고는 원고가 이 사건 주유소의 매매계약서상 영업권 가액 445,453,546원을 구분기재하고 이에 따른 세금계산서를 발행한 사실이 있음에도 영업권에 대하여 양도소득세 신고를 누락하였다고 보고, 그 영업권 가액을 원고의 양도소득금액에 합산하여 2009. 2. 10. 원고에게 2006년 귀속 양도소득세 191,966,780원을 경정고지하였다(이하 이 사건 처분이라 한다).

[인정 근거] 다툼 없는 사실 갑제2호증, 을제1호증의 각 기재

2. 판단

이사건쟁점으로이사건처분의근거가된영업권의양도가있었는지에관하여본다.

소득세법상 영업권은 따로 정의규정이 없으나, 소득세법 제94조 제1항 제4호 가목에 의하면 사업용 고정자산(부동산 또는 부동산에 관한 권리)과 함께 양도하는 영업권(영업권을 별도로 평가하지 아니하였으나 시회통념상 영업권이 포함되어 양도된 것으로 인정되는 것과 행정관청으로부터 인가 ・ 허가 ・ 면허 등을 받음으로써 얻는 경제적 이익을 포함한다)'을 양도소득세 부과대상으로 규정하고 있고, 그 양도가액은 당해 자산의 양도 당시의 양도자와 양수자 간에 실제로 거래한 가액(실지거래가액)에 의한다(소득세법 제96조).

피고는 이 사건 주유소 양도에 있어 원고가 사업용 고정자산인 이 사건 대지 및 건물과 함께 영업권을 별도로 평가하여 양도한 경우로 보아 과세하였는바, 그 근거는 원고와 서AA 사이의 2006. 9. 18.자 부동산 및 사업권 양도양수계약서(갑제5호증, 을제2호증의 매매가격 영업권리금 4억 9,000만원이라는 기재가 있는 점, 서AA이 2007. 1. 24. 그 계약서와 원고로부터 발급받은 공급가액 545,454,547원의 세금계산서를 근거로 삼척세무서장에게 부가가치세 조기환급을 신청하였으나, 원고가 관련 부가가치세를 납부하지 아니하여 조기환급이 부인된 사실관계를 기초로 한 것으로 보인다.

그러나 갑제3, 4호증의 기재 및 변론의 전체적 취지에 의하면 원고와 서AA은 2006. 8. 18. 이 사건 주유소를 토지, 건물, 영업권 구별 없이 13억 5,0000만원에 양도 하고, 같은 달 21. 계약금 1억 3,500만원이 지급된 사실을 인정할 수 있고, 원고가 이 사건 주유소를 영업할 당시인 2003년부터 2006년 귀속 종합소득세를 선고납부하면서 영업권을 계상한 사실이 없는 점 실제로 이 사건 주유소가 다른 주유소에 비하여 초과수익력을 가진다고 볼 사정이 있다거나 주유소 영업권이 이 사건 주유소 지역의 거래실정상 상당한 가액으로 인정되고 있다고 볼 자료도 없는 점 등에 비추어보면, 2006. 9. 18.자 계약서는 서AA이 부가가치세 환급을 받기 위한 수단으로 작성되었을 가능성이 높고 실제와 다른 이면계약서에 불과하다고 보이는바, 그러한 계약서를 이용한 환급신청행위에 대한 제재는 별론으로 하고, 원고가 이 사건 주유소를 양도함에 있어 별도로 영업권을 따로 산정하여 양도하였다고 볼 증거로는 부족하다.

나아가 이 사건 주유소 양도에 있어 영업권을 별도로 평가하지 아니하였더라도 사회 통념상 영업권이 포함되어 양도된 것으로 인정되거나 행정관청으로부터 인가 ・ 허가 ・ 면허 등을 받음으로써 얻는 경제적 이익이 있다고 볼 자료도 없는 이상 이 사건 처분은 과세요건 사실의 인정에 오류가 있어 위법하다 할 것이므로 이를 취소함이 상당하다.

3. 결론

따라서원고의청구는이유있어이를인용하기로하여주문과같이판결한다.