대구고법 1980. 12. 4. 선고 80나1148 제2민사부판결 : 상고[원인무효에인한토지가등기말소의회복등기등청구사건][고집1980민(2),493]
1. 표현대리 법리의 적용범위
2. 부동산등기법 제75조 소정의 이해관계 있는 제3자
1. 선순위 가등기권자인 “갑”의 대리인이라고 칭하는 “정”과 그 가등기의무자인 “을”간의 가등기말소를 위한 매매예약해제에 있어서 후순위 가등기권자인 “병”이 위 “정”에게 “갑”을 대리할 권한이 있다고 믿는데 과실이 없다 하더라도 “병”은 위 매매예약해제의 법률효과를 받는 직접당사자가 아니므로 애당초 표현대리의 법리가 적용될 여지가 없다.
2 위 “갑”명의의 가등기말소가 원인무효로서 회복되어야 할 경우에 후순위 가등기권자인 “병”은 위 가등기의 회복으로 그 권리관계에 영향을 받는 부동산등기법 제75조 소정의 이해관계인이므로 위 가등기회복등기절차에 필요한 승락을 할 의무가 있다.
1970. 2. 24. 선고, 69다2193 판결 (판례카아드 4384호, 대법원판결집 18①민 161, 판결요지집 부동산등기법 제75조(3)703면)
원고
피고 1외 1인
(1) 항소를 기각한다.
(2) 원판결 주문 제1항을 “피고들은 원고에게, 별지 제1목록기재 부동산에 관하여 부산지방법원 삼천포등기소 1979. 12. 27. 접수 제231255호로서 같은해 12. 22. 해제를 원인으로 말소된 같은 등기소 1979. 8. 7. 접수 제12848호로 경료된 같은해 7. 24.자 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기를 할 것을 승락하라”로 변경한다.
(3) 항소비용은 피고들의 부담으로 한다.
주문과 같다(당심에서 청구취지를 정정하다).
원판결을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.
별지 제(1)목록기재 부동산에 관하여 주문기재와 같은 가등기가 원고명의로 경료되었다가 1979. 12. 27. 같은 등기소 접수 제23125호로서 그 말소등기가 경료된 사실을 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 3(각 토지등기부등본), 갑 제3호증(영수증), 을 제1호증(부동산매매예약서), 을 제2호증(매도증서), 을 제3호증의 1(인감증명서), 을 제5호증(화해조서정본), 을 제6호증(인증증서 원본), 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증의 1 내지 3(각 매매계약서), 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제3호증의 2(위임장), 같은 호증의 3(매도증서)의 각 기재와 원심증인 소외 2, 3의 각 증언에 위 증인 소외 1의 일부증언, 원심의 형사기록검증결과의 일부 및 변론의 전취지를 종합하면 보면, 별지 제(1), (2)목록기재 임야 및 그 지상에 식재되어 있는 전수목등(이하 이건 임야등이라 줄인다)은 원래 소외 4의 소유인데 동인으로부터 이건 임야등의 매도의뢰를 받은 소외 1은 소외 5와 이건 임야등을 전매형식을 취하여 전매차익을 얻을 것을 기도하고 이를 매수하되 다만 소외 1과 소외 4간의 지면관계등을 고려하여 소외 5 명의로 매수하기로 하여, 1979. 6. 2. 소외 5와 소외 4간에 이건 임야등에 대하여 대금은 돈 32,500,000원으로 하되 이건 임야상의 수목을 담보로 한 융자금 채무 돈 2,500,000원을 매수인측에서 인수하기로 하고 계약금 3,000,000원은 계약당일에, 중도금 12,000,000원은 같은해 6. 25.에, 잔금은 같은해 7. 20.에 각 지급하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하는 한편, 그 실질적 매수인인 소외 1은 소외 5의 소개로 같은해 6. 6. 피고등 외 6인과 이건 임야등에 대하여 대금은 돈 40,000,000원으로 정하되 계약금 4,000,000원을 당일에, 중도금 16,000,000원은 같은해 6. 21.에, 잔금은 같은해 7. 16.에 지급하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하고 피고등으로부터 중도금까지 지급받아 소외 4에게 동인과 소외 5간의 위 매매계약의 중도금까지 지급하였으나, 그후 피고등이 이건 임야등에 식재된 관상수등이 위 매매계약에서 정한 수량 및 내용과 차이가 난다는 이유로 그 매매대금의 감액을 요구하면서 그 잔금지급을 지체한 관계로, 소외 4에 대한 잔금지급을 하지 못하게 되어 소외 4로부터 그 잔금지급을 독촉받게 되자, 소외 5 명의로 같은해 7. 24. 원고로부터 돈 15,000,000원을 차용하여 소외 4에게 잔금을 지급하고 이건 임야등에 관하여 1979. 8. 7. 본원 삼천포등기소 접수 제12847호로서 같은해 7. 23.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 경료한 뒤 원고의 위 대여금 채권의 담보를 위하여 별지 제(1)목록 임야에 관하여 원고 명의로 같은날 같은 등기소 접수 제12848호로 같은해 7. 24.자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기 청구권보전의 가등기를 경료해 준 사실, 그후 소외 1은 원고와의 사이에 피고등으로부터 이건 임야등의 매매대금을 지급받을 경우에는 즉시 원고에게 위 차용금 채무를 변제하고 원고 명의의 위 가등기를 말소하기로 하여, 그 가등기 등기필증과 원고의 인장을 보관하게 된 사실, 피고등은 소외 1과 소외 5에게 앞에서 본 바와 같이 그 매매대금의 감액을 요구하고 있던중 앞서와 같이 소외 5 명의로 위 임야소유권이전등기가 경료되고 뒤이어 원고앞으로 위 가등기가 경료된 사실을 알고서는 소외 1, 5등을 사기죄로 고소하고 이에 따라 소외 1과 소외 5는 1979. 12. 24. 부산 북부경찰서에 강제 연행되어 같은달 26까지 조사를 받는 과정에서 소외 1과 피고들 사이에 이건 임야매매계약을 합의해제하되 원고앞으로 경료된 위 가등기를 말소하고 한편, 피고등으로부터 받은 위 계약금 4,000,000원 및 중도금 16,000,000원에 그 동안의 이자를 합한 도합 금 22,100,000원을 소비대차의 목적으로 하여 이를 피고등에게 변제하기로 하는 준소비대차계약을 체결하고 1979. 12. 27.자로 원고 명의의 위 가등기를 소외 1이 소지하고 있던 위 가등기필증과 인장을 이용하여 자의로 말소하는 한편, 피고들의 위 대여금채권의 담보를 위하여 별지 제(1), (2)목록 임야에 대하여 같은날 위 같은 등기소 제23126호로서 같은달 26자 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기 청구권보전을 위한 가등기를 피고들 앞으로 경료해 준 사실등을 인정할 수 있고, 이에 반하는 원심증인 소외 1의 일부 증언과 위 형사기록검증결과의 일부는 이를 믿지 아니하고 그 밖에 달리 반증없으므로, 원고 앞으로 경료된 위 가등기의 말소등기절차는 원고의 승낙이나 원고로부터의 그 대리권 수여없이 소외 1과 소외 5등이 자의로 한 것이어서 그 말소등기는 원인무효임을 면치 못한다고 할 것이다.
피고들은, (1) 소외 1은 원고로부터 위와 같이 원고의 대여금을 회수한 후에 위 가등기의 말소등기절차를 행할 대리권을 수여받은 자로서 아니면 원고가 그 명의의 가등기권리증과 인장을 소외 1에게 교부하여 제3자에게 위 가등기의 말소등기절차를 행할 대리권수여의 의사표시를 한 것이므로, 원고를 대리한 소외 1외 피고들간에 원고앞으로 경료된 위 가등기의 말소를 위한 전제로서의, 원고와 소외 5간의 매매예약(양도담보계약)해제의 합의를 하고 이에 소외 5가 동의 한, 앞서 인정한 바와 같은 원고명의 가등기의 말소합의에 있어서, 피고등이 원고의 가등기권리증과 인장을 소지한 소외 1에게 원고를 대리할 권한이 있다고 믿은데 정당한 이유가 있어 위 말소등기는 민법 제126조 또는 제125조 소정의 표현대리법리에 의하여 원고에 대하여 그 효력이 있다 할 것이고, (2) 소유명의자인 소외 5와 원고간의 매매예약에 기한 양도담보 및 가등기를 함에 있어 소외 1이 원고의 대리인으로서 일체의 계약과 등기절차를 이행한 것으므로 가사, 원고와 소외 1간에 위 대리권이 소멸하였다 하더라도, 소외 5로서는 원고의 인장과 가등기권리증을 소지하고 위 계약의 해제 및 가등기절차를 이행한 소외 1에게 원고의 대리권이 있다고 믿음에 있어 과실이 없는 것이므로 민법 제129조 소정의 표현대리법리에 의하면 원고는 그 효력을 부인할 수 없다고 항변하므로 살피건대, 원고의 위의 가등기말소를 위한 전제로서의, 원고와 소외 5간의 매매예약형식을 취한 담보계약의 해제는 설령, 피고들과 원고를 대리한 소외 1과의 합의에 의한 것이라 하더라도, 가등기권리자인 원고와 그 의무자인 소외 5간의 법률행위이지 피고들과 원고(그 대리인 소외 1)와의 법률행위일 수가 없으므로 당초부터 피고들과의 관계에 있어 표현대리의 법리가 적용될 여지가 없다 할 것이어서 위 (1)주장은 나아가 살필것도 없이 이유없고, 나아가 앞서 인정한 일련의 과정에 비추어 소외 1이 원고에 대한 차용금채무를 전액 변제함이 없이는 원고명의의 가등기를 말소할 수 없다는 사정을 익히 알고 있는 소외 5로서는 소외 1에게 위 가등기말소를 위한 매매예약해제 및 그 등기말소절차에 관하여 원고의 대리권이 있다고 믿었다 한들 거기에 과실이 없다 할 수 없을 것인즉 소외 5의 선의, 무과실을 앞세운 위 (2)주장 또한 이유없다.
그렇다면 원고명의의 위 가등기의 말소등기는 원고의 의사에 기하지 아니한 원인무효의 것이어서 위 말소된 가등기는 회복되어야 할 것인바, 한편 피고등 앞으로 경료된 위 가등기는 원고명의의 위 가등기가 경료된 이후에 설정된 등기로서 피고등은 원고명의의 위 가등기의 회복으로 그 권리관계에 영향을 받는 부동산등기법 제75조 소정의 이해관계인이라 할 것이어서 원고의 위 가등기의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있다할 것이므로 이를 구하는 원고의 이건 청구는 정당하여 이를 인용할 것이다.
따라서 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하다고 인정되므로 이 항소를 기각하고, 원고의 청구취지정정에 따라 원판결 주문 제1항을 변경하기로 하며, 항소비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.