2. B

3

4. 주식회사 계룡건설

5. 주식회사 중앙창호건업

원고들 소송대리인 변호사 D

원고들 소송복대리인 변호사 E

2. G

3

4. I

피고보조참가인들 소송대리인 변호사 J, K

2. 항소비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고들이 부담한다 .

가. 원고들은 주식회사 창원온천랜드( 이하 '창원온천랜드'라 한다) 와 주식회사 송원종 합건설(이하 '송원종합건설'이라 한다)로부터 이 사건 건물신축공사를 하도급 받았다.

나. 이 사건 건물에 관하여, 송원종합건설은 2002. 8. 26. 가처분등기의 촉탁으로 인하 여 그 명의로 소유권보존등기를 마쳤고, 창원온천랜드는 2002. 12. 23. 그 명의로 2002. 12 . 3. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 이 사건 건물에 관하여 2004. 11. 17. 임의경매가 개시되었는데(창원지방법원 2004타경46461호), 원고 B, 강성 준은 2007. 1. 8.경, 원고 주식회사 계룡건설은 2007. 6. 13.경, 원고 중앙창호건업은 2008. 2. 25.경 , 원고 C은 2008. 6. 12.경 위 경매법원에 각 유치권 신고를 하였다. 피 고(변경전 상호는 주식회사 도산이다)는 2009. 6. 10. 이 사건 건물에 관하여 2009. 6. 10.자 임의경매로 인한 매각을 원인으로 하여 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.

다. 송원종합건설은 2010. 10. 1. 이 사건 건물에 관하여 2010 . 8. 9. 매매를 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다.

라. 이 사건 건물에 관하여 2011. 10. 11. 강제경매가 개시되었는데(창원지방법원 2011타경15694호), 피고 보조참가인 F, G, H, I은 2012. 12. 21. 이 사건 건물에 관하 여 2012. 12. 21. 자 임의경매로 인한 매각을 원인으로 한 소유권이전등기를 마치고, 현 재 이 사건 건물을 점유하고 있다 .

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 5호증, 갑 제21호증의 2의 각 기재, 변론 전체 의 취지

2. 원고의 주장

원고 주장의 요지는, 원고는 이 사건 건물신축공사의 하수급인으로서 송원종합건설 에 대한 미지급 공사대금채권을 보전하기 위하여 이 사건 건물을 점유하면서 유치권을 행사하고 있었는데, 피고가 2009. 6. 12.경 이 사건 건물에 관한 원고의 점유를 침탈하 였으므로, 피고에 대하여 민법 제204조에 따라 위 침탈된 점유의 회수를 구한다. 3. 판단.

가. 피고의 점유침탈 여부

점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 등을 청구할 수 있고(민법 제 204조 제1항), 이러한 점유회수의 청구에서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지만을 살피면 되며, 여기서 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사 람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하며 , 사실적 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적 · 현실적으로 지배하여야 하는 것은 아니 고 , 사실적 지배 여부는 물건과 사람과의 시간적 · 공간적 관계와 본권관계, 타인 지배 의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다18294 판결 등 참조). 민법 제204조 제1항이 규정하는 점유 물반환청구는 원고가 목적물을 점유하였다가 피고에 의하여 이를 침탈당하였다는 사실 을 주장·증명하면 족하고, 그 목적물에 대한 점유가 본권에 기한 것이라는 점은 주장 · 증명할 필요가 없다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2010다2459 판결).

살피건대, 갑 제4, 17 내지 20호증( 각 가지번호 포함)의 각 기재 및 당심에서의 피고 대표이사 본인 신문결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고들과 송원종합건설 등 공사업자들은 2009. 6.경 이 사건 건물 중 일부를 사무실로 사용하면서 건물 외부 에 원고 등이 유치권을 행사하고 있다는 내용의 현수막을 걸어 외부인 출입을 통제하 는 방법으로 이 사건 건물을 점유하고 있었던 사실, ② 피고는 2009. 6. 10. 이 사건 건물의 소유권을 취득한 다음, 2009. 6. 12.경 용역업체 직원들을 동원하여 이 사건 건 물에 있던 원고 A, 송원종합건설의 직원 등을 강제로 밖으로 끌어내고, 재출입을 막았 으며, 현수막 등을 임의로 철거한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면 원고 들은 적어도 위 2009. 6. 12.경 당시에는 이 사건 건물을 점유하고 있었고 , 피고는 원 고 등이 설치한 현수막 등을 철거하고 원고 등을 쫓아냄으로써 원고들의 점유를 침탈 하였다고 봄이 상당하다.

나 . 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에 있어서 그 물건에 대한 반환청구의 상대방은 현재 그 물건을 점유하는 자이고(대법원 1977. 12. 13 . 선고 77다865 판결), 불법점유 를 이유로 하여 그 인도를 청구하려면 현실적으로 그 목적물을 점유하고 있는 자를 상 대로 하여야 하고 불법점유자라 하여도 그 물건을 다른 사람에게 인도하여 현실적으로 점유를 하고 있지 않은 이상, 그 자를 상대로 한 인도청구는 부당하다(대법원 1999. 7. 19. 선고 98다9045 판결 등 참조).

이 사건의 경우 당심 변론종결일 현재 이 사건 건물을 점유하고 있는 자는 피고가 아니라 피고 보조참가인들인 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고들의 청구는 더 살필 것 없이 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바 , 제1심 판결 은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기 로 하여, 주문과 같이 판결한다.

한경근

박원근

창원시 성산구 가음정동 391-9

철근콘크리트조 지하4층, 지상 9층

근린생활시설 및 업무시설

지하4층 (기계실, 전기실) 1308.60m

지하3층 (중앙감시실) 62.10m

지하2층 (주차장, 공조실) 5592.60m

지하1층 (판매시설) 5379.10m

1층 (판매, 자동차관련시설) 3699.90㎡

2층 (판매시설) 4087.26m²

3층 (전시시설) 4257.90m

4층 (근린생활시설) 3799.26m²

5층 (근린생활, 관람집회시설) 3799.26㎡

6층 ( 근린생활, 교육연구시설) 3643.56m²

7층 (근린생활, 운동, 교육연구, 업무시설) 3730.00m

8층 (근린생활, 업무시설) 2607.21㎡

9층 (근린생활, 운동시설) 2403.45m . 끝 .