1. 과실상계에 대하여

기록에 의하여 살펴보면, 원심이 인정한 과실상계 비율이 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하다고 볼 수 없고, 이는 피고가 상고이유에서 주장하는 바와 같은 원고 부모의 원고에 대한 감독상의 과실까지 참작한다고 하더라도 마찬가지라고 할 것이다.

2. 노동능력 상실률에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원고는 이 사건 사고로 그 판시와 같은 상해를 입고 재활의학과 후유장해로서 편마비경직성 및 운동신경 장해, 정신과 후유장해로 언어 장해, 이해력 및 기억 장해, 사회적 판단력 장해, 상황 대처 능력 저하 등이 영구적으로 남게 되었다고 인정한 다음, 재활의학과 후유장해에 대하여는 맥브라이드표의 두부, 뇌, 척수 항목 Ⅸ-B-2항을, 정신과 후유장해에 대하여는 같은 항목 Ⅷ-B-3항을 각각 적용하여 복합장해율을 산정하는 방법으로 원고의 노동능력 상실률을 인정하였고, 원심이 그 증거로 채용한 가톨릭대학교 의과대학 강남성모병원장에 대한 신체감정촉탁 결과에서 재활의학과의 신체감정과 정신과의 신체감정은 원고의 동일한 후유장해에 대하여 중복된 부분이 있다는 취지의 피고의 주장에 대하여, 이에 부합하는 원심의 일부 사실조회 결과는 믿지 아니하고서 이를 배척하였다.

그러나 기록에 의하면, 원심은 재활의학과의 신체감정에 의하여 산정한 노동능력 상실률과 정신과의 신체감정에 의하여 산정한 노동능력 상실률을 기초로 하여 원고의 노동능력 상실률을 인정하였는바, 재활의학과의 신체감정서는 원고의 후유장해로 '우측 편마비와 외상성 뇌손상으로 인한 인지 기능 저하, 사회 적응 능력 저하'를 들고 있는 한편, 그로 인한 노동능력 상실률을 산정하면서는 '편마비경직성 및 운동(이는 운동신경 장해의 의미로 보인다.)'만 적시하여 맥브라이드표의 두부, 뇌, 척수 항목 Ⅸ-B-2항을 적용하였고, 정신과의 신체감정서는 원고의 후유장해로 언어 장해, 기억 장해, 사회적 판단력 장해, 상황 대처 능력 저하 등을 들고, 이들 후유장해에 대하여 맥브라이드표의 두부, 뇌, 척수 항목 Ⅷ-B-3항을 적용하여 노동능력 상실률을 산정하고 있다. 따라서 재활의학과의 신체감정서만으로 볼 때는 원고의 후유장해 중 외상성 뇌손상으로 인한 인지 기능 저하, 사회 적응 능력 저하 등 정신 장해까지 참작하여 노동능력 상실률을 산정한 것인지 여부가 분명하지 아니하나, 원심이 배척한 같은 병원장의 1997. 1. 20.자 사실조회 회신에 의하면, 재활의학과적으로 '우측 편마비, 눌어증, 시력 저하' 등의 소견이 뇌 자기공명 영상 및 뇌파 소견으로 확인되어 맥브라이드표 두부, 뇌, 척수 항목 중 중추신경계의 기질적 질환에 해당하는 것으로 보아 그 정도를 감안하여 Ⅸ-B-2항(같은 사실조회 회신상 Ⅷ-B-3항은 오기임이 명백하다.)을 적용하였다는 것이고, 재활의학과와 정신과의 신체감정은 동일한 증상에 대하여 중복하여 감정된 것이라는 취지이다. 나아가 재활의학과 신체감정서에서 적용한 맥브라이드표의 두부, 뇌, 척수 항목 Ⅸ항은 중추신경계의 기질적 질환에 관한 것으로서 운동 장해뿐만 아니라 신경 또는 정신 장해까지도 포괄하여 후유장해 등급을 표시하고 있음을 알 수 있는바, 이와 같은 재활의학과 및 정신과의 신체감정서와 사실조회 회신을 종합하여 보면, 재활의학과의 신체감정은 원고의 후유장해 중 운동 장해 외에도 외상성 뇌손상으로 인한 인지 기능 저하, 사회 적응 능력 저하 등 정신 장해까지도 참작한 것으로 보아야 할 것이다. 다만, 원심이 채택한 같은 병원장의 1997. 4. 30.자 사실조회 회신은 재활의학과의 신체감정은 주로 육체적인 장해에 관한 것으로 정신 장해는 제외되었다는 취지이어서 이와 배치되지만, 이는 정신과 신체감정을 담당한 의사가 자신이 관여하지도 아니한 재활의학과의 신체감정에 대한 자신의 견해를 일방적으로 밝힌 것이어서 이를 그대로 믿기는 어렵다.

그럼에도 불구하고, 원심은 같은 병원장의 1997. 1. 20.자 사실조회 회신을 배척하고 같은 병원장의 1997. 4. 30.자 사실조회 회신을 채택하여 재활의학과의 신체감정과 정신과 신체감정은 각각 별개의 후유장해에 대하여 노동능력 상실률을 산정한 것임을 전제로 하여, 그 각 신체감정서에서 산정한 노동능력 상실률에 대한 복합장해율을 산정하는 방법에 의하여 원고의 노동능력 상실률을 인정하였는바, 이 점에서 원심은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로, 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다(이와 같이 재활의학과의 신체감정이 원고의 정신 장해까지도 참작한 것으로 볼 경우 재활의학과의 신체감정이 적용한 맥브라이드표의 두부, 뇌, 척수 항목 Ⅸ-B-2항은 중추신경계의 기질적 질환 중 사회적 또는 직업적 환경에 대한 적응력의 명백한 감손이 있는 경우로서 '중등도의 운동신경, 감각신경 장해 또는 정신 장해'에 대하여 적용되는 것이고, 정신과의 신체감정이 적용한 맥브라이드표의 두부, 뇌, 척수 항목 Ⅷ-B-3항은 정신병 중 사회적ㆍ직업적 활동의 적응력이 명백히 감손된 경우로서 '고도의 증상으로 부분적인 감독을 요하는 것'에 대하여 적용되는 것이어서, 재활의학과의 신체감정과 정신과의 신체감정은 원고의 정신 장해의 정도를 상이하게 판단하고 있음을 알 수 있으므로, 환송 후 원심으로서는 원고의 정신 장해의 정도에 관하여 더 심리를 하여 이를 명백히 한 다음 노동능력 상실률을 인정하여야 할 것이다).

3. 불복의 범위

상고장에 의하면, 피고는 원심이 인용한 손해액 중 금 66,698,153원 및 지연손해금의 범위 내에서 불복하고 있고, 상고이유와 대조하여 보면, 이는 원심이 인용한 소극적 손해액 중 일부에 대한 불복의 취지로 봄이 상당하다.

4. 결론

그러므로 원심판결의 소극적 손해에 관한 피고 패소 부분 중 피고가 불복하는 범위인 금 66,698,153원과 이에 대한 지연손해금의 지급을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.